El T.S., la U.E. y las cláusulas suelo. La revuelta del Norte.

Hace unos días hemos leído en titulares de prensa e informativos televisivos que Bruselas cuestiona la doctrina sentada por el Tribunal Supremo respecto de las conocidas cláusulas suelo, defendiendo en aquellas tierras al Norte, la retroactividad de éstas cláusulas “mal vendidas” y cuando fueran declaradas nulas.

Miren. Yo también la cuestiono.

¿Cuál es el debate? En primer lugar, debemos conocer qué dijo nuestro alto Tribunal. En nuestro anterior artículo detallábamos su postura, la cual, en síntesis, expresaba que “cuando en aplicación de la doctrina fijada en la sentencia de Pleno de 9 de mayo de 2013, ratificada por la de 16 de julio de 2014, Rc. 1217/2013 y la de 24 de marzo de 2015, Rc. 1765/2013 se declare abusiva y, por ende, nula la denominada cláusula suelo inserta en un contrato de préstamo con tipo de interés variable, procederá la restitución al prestatario de los intereses que hubiese pagado en aplicación de dicha cláusula a partir de la fecha de publicación de la sentencia de 9 de mayo de 2013” desde la cual "no es posible ya la alegación de buena fe por lo círculos interesados – entidades bancarias -, pues esta sentencia abre los ojos y las mentes de las partes contratantes, pudiendo éstas indagar y esclarecer si las cláusulas suelo insertas en contrato de préstamo con interés variable, carecen de transparencia, no por oscuridad interna, sino por insuficiencia de información”

Es decir. En un alarde de interpretación jurídica, del que sinceramente no alcanzo a entender desde un punto de vista técnico, el T.S. establece un claro límite a la retroactividad una vez se declara la nulidad de una cláusula suelo, y ello porque – dice -, desde la fecha de aquella primera y conocida sentencia, las entidades bancarias deben conocer – abrir los ojos y las mentes – si las cláusulas suelo que introdujeron en las hipotecas que concedieron,  lo fueron con suficiente transparencia o no.

Y ya está. Fin de la discusión. Dura lex sed lex.

Pero la buena fe que señala el T.S., al parecer, puede ser invocada por las entidades bancarias con anterioridad a mayo de 2013, por lo que, sensu contrario, el argumento es el siguiente: Estimadas entidades, como ahora ya lo saben, deben eliminar esas cláusulas pues, si las declaramos nulas – a petición del afectado -, deberán devolver los intereses cobrados de más, pero solo desde que pudieron conocer a través de nuestra sentencia que sus cláusulas podían ser abusivas.

Cabe formular algunas preguntas: ¿Con anterioridad a 9 de mayo de 2013, no existía legislación sobre condiciones generales de la contratación – y especial regulatoria - que los Bancos debían conocer y aplicar? ¿Cabe la excusa de la buena fe sobre lo que es una imperativa obligación para una entidad especialmente obligada y sujeta en sus formas de contratar con clientes con los que no guardan un justo equilibrio?  

        Y he aquí que, en aplicación del Derecho, con únicos parámetros de lógica y sentido común, recordando a un estimado e ilustre compañero, la doctrina sentada por el T.S., y que debo criticar abiertamente, a mi juicio se aleja de la aplicación de un sencillo y directo artículo, el 1303 del Código Civil : “Declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses …”.

No hay más. No tenemos otra norma alambicada que exija sesudas interpretaciones o aplicaciones visionarias. Sólo un precepto aplicable, dos líneas pétreas, claras, cuyo sentido y fin es de única dirección, sin desvíos o atajos semánticos.

Por tanto, cuando, y parafraseando al T.S., “se declare abusiva y, por ende, nula la denominada cláusula suelo inserta en un contrato de préstamo con tipo de interés variable …” el efecto debe ser, conforme al 1.303, el de restitución retroactiva de los intereses cobrados indebidamente causa de la nulidad declarada. Discúlpenme, no veo más interpretaciones, y por supuesto, ninguna limitación temporal a lo dispuesto por tan sencillo artículo, el cual es precepto consagrado en nuestro ordenamiento desde tiempos inmemoriales, sin que el mismo haya causado controversias ni sufrido vaivenes interpretativos.

La nulidad es nulidad, y no es la buena o mala fe elemento de este debate, por lo que no puede incidir en sus efectos, los cuales son claros y tajantes. La nulidad, una vez declarada, determina la inexistencia – como si no hubiera existido- de la cláusula desde su inicio y como consecuencia, también de los efectos que haya desplegado. – (y seré preciso como exige la propia doctrina del T.S. al respecto: sobre aquellos efectos que puedan ser revertidos, y éstos los son) -. Por esta razón, los intereses abonados en exceso por el cliente afectado con una de estas cláusulas, cuando sea declarada nula por un Tribunal,  deben (deberían) ser reintegrados con efecto retroactivo hasta la fecha en la que fue firmada su hipoteca, y a esto además, añadirle los intereses al tipo general del dinero sobre el importe que finalmente deba ser reintegrado.    

Y esta es la cuestión sobre la que la Comisión Europea, que ya ha dado un serio aviso enviando su postura al Tribunal de Justicia de la Unión Europea para que se pronuncie,  pueda que en breve ponga las cosas en otro orden, recordando que la imperatividad del ordenamiento europeo lo es para los Estados y Tribunales de la Unión. También para nuestro Tribunal Supremo. Dura Lex sed Lex.

Soplan vientos del Norte y un escalofrío recorre los pilares bancarios. 

José Méndez. Abogado 
Socio director en M+A4.

Octubre 2015

CLAUSULA SUELO EN HIPOTECAS: NEGRO SOBRE BLANCO.

En los últimos dos años, y desde la conocida sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013, referida a las cláusulas suelo, se habían sucedido todo tipo de interpretaciones tanto periodísticas como doctrinales, incluso jurisprudenciales, que habían dado lugar a una situación de cierta inseguridad. 

Recientemente, dicho Tribunal ha puesto negro sobre blanco en su doctrina. ¿Qué es lo ocurrido y dónde estamos?

Como primer cuestión diremos, que las cláusulas suelo nos son intrínsecamente ilícitas. No lo decimos nosotros, lo dice el TS, Quizá alguno se sorprenderá.  

La citada Sentencia de 9 de 2013 trataba sobre una acción colectiva de cesación de la Ley General de Condiciones de la Contratación, y sostenía, respecto de este tipo de cláusulas, aparte de su apriorística licitud, que:    

Su inclusión en los contratos a interés variable responde a razones objetivas.

No se trata de cláusulas inusuales o extravagantes. 

Su utilización ha sido tolerada largo tiempo por el mercado .

La condena a cesar en el uso de las cláusulas y a eliminarlas por abusivas, no se basa en la ilicitud intrínseca de sus efectos –en cuyo caso procedería la nulidad de las cláusulas suelo sin más-, sino en la falta de transparencia.

La falta de transparencia no deriva de su oscuridad interna, sino de la insuficiencia de la información 

No  consta  que  las  entidades crediticias no  hayan  observado sus exigencias reglamentarias 

La finalidad de la fijación del tope mínimo responde a  mantener  un  rendimiento  mínimo  de los préstamos hipotecarios 

Las cláusulas se calculaban para que no implicasen cambios significativos en las cuotas iniciales a pagar.

La retroactividad de la sentencia generaría el riesgo de trastornos  graves  con  trascendencia al orden  público  económico.

En su consecuencia, la sentencia, en sus efectos, no era retroactiva, y concluía: al tratar de la tutela de intereses jurídicos colectivos .....  la diversidad de casos de protección impone evitar una errónea norma generalizadora, y en el caso enjuiciado, la demandante, pese a que interesó la declaración de nulidad indiscriminada de las cláusulas suelo de los préstamos a interés variable celebrados con consumidores, no interesó su eficacia ultra partes, lo que, unido al casuismo que impregna el juicio de valor sobre el carácter abusivo de las cláusulas cuando afecta a la suficiencia de la información, nos obliga a ceñirlos a quienes oferten en sus contratos cláusulas idénticas a las declaradas nulas, cuando  no  se  hallen  completadas  por  otras  que  eliminen  los  aspectos declarados abusivos.

Para explicarlo, el TS no podía declarar erga omnes, para siempre y para todos, la nulidad de dicho tipo de cláusulas, pues, dijimos, no son a priori ilícitas ni intrínsecamente nulas, sino aquellas que no reunieran los requisitos exigidos, debiendo ser analizado cada caso en lo relativo a su inclusión contractual en la hipoteca y la información que al respecto le fuera acompañada. 

Tal doctrina provocó un aluvión de interpretaciones. Tal esa así que las distintas Audiencias Provinciales de nuestro país comenzaron a dictar sentencias dispares según entendieron aquel fallo les vinculaba en relación del tipo de acción - colectiva vs individual - de nulidad del 1300 C.C., etc. Unos se alistaron a filas otros se sublevaron. 

Dicha inseguridad - no se puede denominar de otro modo - fue reflejada en un conocido periódico digital, el que llegó a publicar un mapa jurídico/político por provincias y en colores como los de antaño, por el que se podía conocer en que Salas era aplicada una u otra interpretación favorable a la retroactividad. 

Incluso algunos juzgados mercantiles, bajo una muy buena y fina argumentación, enarbolando una bandera de vanguardia, sostuvieron una postura pro retroactiva, manifestando abiertamente que aquella sentencia no les vinculaba debido a dos razones esenciales: a) Aquella acción era derivada de la LGCC y no de nulidad (directamente hablando) del art. 1300 CC, por lo que declarada nula la cláusula, los efectos restitutorios del 1.303 CC eran aplicables sin divagaciones, siendo de derecho el efecto de la retroactividad en la devolución de los intereses desde la constitución de los títulos hipotecarios. Y b) La sentencia trataba de una acción colectiva, considerando elementos generales, mientras que dichos Juzgados bajaban a la arena, debatiéndose entre contrato y contrato, y su juicio, decían algunos, no afectaba a los intereses generales, ni al equilibrio del mercado, ni al orden público económico como había dejado entrever el TS.   

Motivo de la alambica situación, los juristas esperaban un nuevo pronunciamiento del T.S. - también las entidades bancarias dado que "en la arena" estaban saliendo numerosos sublevados sin piedad.

Esta nueva resolución se produjo el 8 de septiembre de 2014. La cuestión tratada era la nulidad, por abusiva, de una cláusula suelo. El Juzgado Mercantil de primera instancia declaró nula la cláusula, pero no condenó al abono de cantidad alguna a la entidad bancaria. En recurso de apelación fue estimado acogiendo el criterio del banco, y por tanto revocando la anterior sentencia. Y en casación, el Tribunal Supremo casó aquella sentencia estimando el recurso de la demandante y recurrente, pero he aquí que no se pronunció sobre la retroactividad de dicha nulidad, pues la recurrente se aquietó en este extremo a la sentencia de primera instancia al no ser recurrida en su momento, continuando el debate ulterior constreñido a la nulidad o no de la cláusula, pero no sobre sus efectos, quedando por tanto este aspecto firme y no entrando en consecuencia el TS en dicho debate, motivo del principio dispositivo.

Por tal cuestión procesal de forma, tan ansiado pronunciamiento del TS dejó la arena como estaba y algunas bocas abiertas. La "horda" de independientes seguía ajusticiando por sus fueros bajo la espada del 1.303 C.C.

Alertados de tal situación, solo cabía esperar una nueva sentencia. Temblaban algunos pilares. Pero ya sabemos como son las cosas de palacio. La situación se tornaba tensa y tal fue su carácter, que pudimos ver un acontecimiento inusual, cual fue la publicación de una nota informativa previa al dictado de una sentencia del TS, la que fue ofrecida en febrero de 2015 a través del CGPJ, y que adelantaba la que sería doctrina definitiva, por aclaratoria, relativa a los efectos retroactivos de la nulidad de las cláusulas suelo. 

Así es que el 25 de marzo de este año, 2015, la Sala en Pleno de lo Civil del Tribunal Supremo zanjó la cuestión. Comenzamos por el final, como las malas novelas:

Se fija como doctrina: "Que cuando en aplicación de la doctrina fijada en la sentencia de Pleno de 9 de mayo de 2013, ratificada por la de 16 de julio de 2014, Rc. 1217/2013 y la de 24 de marzo de 2015, Rc. 1765/2013 se declare abusiva y, por ende, nula la denominada cláusula suelo inserta en un contrato de préstamo con tipo de interés variable, procederá la restitución al prestatario de los intereses que hubiese pagado en aplicación de dicha cláusula a partir de la fecha de publicación de la sentencia de 9 de mayo de 2013".

El motivo de esta solución, y que adopta el Supremo es que, desde la sentencia de 9 mayo 2013 no es posible la alegación de buena fe por las entidades demandadas, pues aquellas sentencia "abre

los ojos y las mentes" de las partes contratantes, pudiendo éstas indagar y esclarecer si las cláusulas 

suelo insertas en contratos de préstamo con tipo de interés variable, en principio lícitas, carecen de transparencia, no por oscuridad interna, sino por insuficiencia de información.

Si, en consecuencia, tales cláusulas fueran declaradas nulas por abusivas (no lo son intrínsecamente, repetimos), se abrirá el efecto retroactivo desde la fecha de publicación de la sentencia de 9 mayo 2013, pronunciamiento clarificador que hace el TS con motivo, dice, "de la debida seguridad jurídica".

Podremos estar más o menos de acuerdo con la limitación que el alto Tribunal realiza en los efectos retroactivos de la nulidad - que a título particular no lo estamos - y que justifica y analiza en dicha sentencia, y hoy dejamos al margen. Pero lo cierto es que el César se ha pronunciado. La arena tiene su regla y el pulgar una sola y pétrea dirección. La revuelta ha terminado.

Dura Lex, sed Lex.

Abril 2015

José Méndez. Abogado.

Socio Directo MA4.