CLAUSULA SUELO EN HIPOTECAS: NEGRO SOBRE BLANCO.

En los últimos dos años, y desde la conocida sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013, referida a las cláusulas suelo, se habían sucedido todo tipo de interpretaciones tanto periodísticas como doctrinales, incluso jurisprudenciales, que habían dado lugar a una situación de cierta inseguridad. 

Recientemente, dicho Tribunal ha puesto negro sobre blanco en su doctrina. ¿Qué es lo ocurrido y dónde estamos?

Como primer cuestión diremos, que las cláusulas suelo nos son intrínsecamente ilícitas. No lo decimos nosotros, lo dice el TS, Quizá alguno se sorprenderá.  

La citada Sentencia de 9 de 2013 trataba sobre una acción colectiva de cesación de la Ley General de Condiciones de la Contratación, y sostenía, respecto de este tipo de cláusulas, aparte de su apriorística licitud, que:    

Su inclusión en los contratos a interés variable responde a razones objetivas.

No se trata de cláusulas inusuales o extravagantes. 

Su utilización ha sido tolerada largo tiempo por el mercado .

La condena a cesar en el uso de las cláusulas y a eliminarlas por abusivas, no se basa en la ilicitud intrínseca de sus efectos –en cuyo caso procedería la nulidad de las cláusulas suelo sin más-, sino en la falta de transparencia.

La falta de transparencia no deriva de su oscuridad interna, sino de la insuficiencia de la información 

No  consta  que  las  entidades crediticias no  hayan  observado sus exigencias reglamentarias 

La finalidad de la fijación del tope mínimo responde a  mantener  un  rendimiento  mínimo  de los préstamos hipotecarios 

Las cláusulas se calculaban para que no implicasen cambios significativos en las cuotas iniciales a pagar.

La retroactividad de la sentencia generaría el riesgo de trastornos  graves  con  trascendencia al orden  público  económico.

En su consecuencia, la sentencia, en sus efectos, no era retroactiva, y concluía: al tratar de la tutela de intereses jurídicos colectivos .....  la diversidad de casos de protección impone evitar una errónea norma generalizadora, y en el caso enjuiciado, la demandante, pese a que interesó la declaración de nulidad indiscriminada de las cláusulas suelo de los préstamos a interés variable celebrados con consumidores, no interesó su eficacia ultra partes, lo que, unido al casuismo que impregna el juicio de valor sobre el carácter abusivo de las cláusulas cuando afecta a la suficiencia de la información, nos obliga a ceñirlos a quienes oferten en sus contratos cláusulas idénticas a las declaradas nulas, cuando  no  se  hallen  completadas  por  otras  que  eliminen  los  aspectos declarados abusivos.

Para explicarlo, el TS no podía declarar erga omnes, para siempre y para todos, la nulidad de dicho tipo de cláusulas, pues, dijimos, no son a priori ilícitas ni intrínsecamente nulas, sino aquellas que no reunieran los requisitos exigidos, debiendo ser analizado cada caso en lo relativo a su inclusión contractual en la hipoteca y la información que al respecto le fuera acompañada. 

Tal doctrina provocó un aluvión de interpretaciones. Tal esa así que las distintas Audiencias Provinciales de nuestro país comenzaron a dictar sentencias dispares según entendieron aquel fallo les vinculaba en relación del tipo de acción - colectiva vs individual - de nulidad del 1300 C.C., etc. Unos se alistaron a filas otros se sublevaron. 

Dicha inseguridad - no se puede denominar de otro modo - fue reflejada en un conocido periódico digital, el que llegó a publicar un mapa jurídico/político por provincias y en colores como los de antaño, por el que se podía conocer en que Salas era aplicada una u otra interpretación favorable a la retroactividad. 

Incluso algunos juzgados mercantiles, bajo una muy buena y fina argumentación, enarbolando una bandera de vanguardia, sostuvieron una postura pro retroactiva, manifestando abiertamente que aquella sentencia no les vinculaba debido a dos razones esenciales: a) Aquella acción era derivada de la LGCC y no de nulidad (directamente hablando) del art. 1300 CC, por lo que declarada nula la cláusula, los efectos restitutorios del 1.303 CC eran aplicables sin divagaciones, siendo de derecho el efecto de la retroactividad en la devolución de los intereses desde la constitución de los títulos hipotecarios. Y b) La sentencia trataba de una acción colectiva, considerando elementos generales, mientras que dichos Juzgados bajaban a la arena, debatiéndose entre contrato y contrato, y su juicio, decían algunos, no afectaba a los intereses generales, ni al equilibrio del mercado, ni al orden público económico como había dejado entrever el TS.   

Motivo de la alambica situación, los juristas esperaban un nuevo pronunciamiento del T.S. - también las entidades bancarias dado que "en la arena" estaban saliendo numerosos sublevados sin piedad.

Esta nueva resolución se produjo el 8 de septiembre de 2014. La cuestión tratada era la nulidad, por abusiva, de una cláusula suelo. El Juzgado Mercantil de primera instancia declaró nula la cláusula, pero no condenó al abono de cantidad alguna a la entidad bancaria. En recurso de apelación fue estimado acogiendo el criterio del banco, y por tanto revocando la anterior sentencia. Y en casación, el Tribunal Supremo casó aquella sentencia estimando el recurso de la demandante y recurrente, pero he aquí que no se pronunció sobre la retroactividad de dicha nulidad, pues la recurrente se aquietó en este extremo a la sentencia de primera instancia al no ser recurrida en su momento, continuando el debate ulterior constreñido a la nulidad o no de la cláusula, pero no sobre sus efectos, quedando por tanto este aspecto firme y no entrando en consecuencia el TS en dicho debate, motivo del principio dispositivo.

Por tal cuestión procesal de forma, tan ansiado pronunciamiento del TS dejó la arena como estaba y algunas bocas abiertas. La "horda" de independientes seguía ajusticiando por sus fueros bajo la espada del 1.303 C.C.

Alertados de tal situación, solo cabía esperar una nueva sentencia. Temblaban algunos pilares. Pero ya sabemos como son las cosas de palacio. La situación se tornaba tensa y tal fue su carácter, que pudimos ver un acontecimiento inusual, cual fue la publicación de una nota informativa previa al dictado de una sentencia del TS, la que fue ofrecida en febrero de 2015 a través del CGPJ, y que adelantaba la que sería doctrina definitiva, por aclaratoria, relativa a los efectos retroactivos de la nulidad de las cláusulas suelo. 

Así es que el 25 de marzo de este año, 2015, la Sala en Pleno de lo Civil del Tribunal Supremo zanjó la cuestión. Comenzamos por el final, como las malas novelas:

Se fija como doctrina: "Que cuando en aplicación de la doctrina fijada en la sentencia de Pleno de 9 de mayo de 2013, ratificada por la de 16 de julio de 2014, Rc. 1217/2013 y la de 24 de marzo de 2015, Rc. 1765/2013 se declare abusiva y, por ende, nula la denominada cláusula suelo inserta en un contrato de préstamo con tipo de interés variable, procederá la restitución al prestatario de los intereses que hubiese pagado en aplicación de dicha cláusula a partir de la fecha de publicación de la sentencia de 9 de mayo de 2013".

El motivo de esta solución, y que adopta el Supremo es que, desde la sentencia de 9 mayo 2013 no es posible la alegación de buena fe por las entidades demandadas, pues aquellas sentencia "abre

los ojos y las mentes" de las partes contratantes, pudiendo éstas indagar y esclarecer si las cláusulas 

suelo insertas en contratos de préstamo con tipo de interés variable, en principio lícitas, carecen de transparencia, no por oscuridad interna, sino por insuficiencia de información.

Si, en consecuencia, tales cláusulas fueran declaradas nulas por abusivas (no lo son intrínsecamente, repetimos), se abrirá el efecto retroactivo desde la fecha de publicación de la sentencia de 9 mayo 2013, pronunciamiento clarificador que hace el TS con motivo, dice, "de la debida seguridad jurídica".

Podremos estar más o menos de acuerdo con la limitación que el alto Tribunal realiza en los efectos retroactivos de la nulidad - que a título particular no lo estamos - y que justifica y analiza en dicha sentencia, y hoy dejamos al margen. Pero lo cierto es que el César se ha pronunciado. La arena tiene su regla y el pulgar una sola y pétrea dirección. La revuelta ha terminado.

Dura Lex, sed Lex.

Abril 2015

José Méndez. Abogado.

Socio Directo MA4.