Hacía tiempo
que quería escribir sobre este tema pues, de actualidad, he observado alguna
confusión, -bien apuntada, es cierto-, en algún medio.
Derivado de algún
que otro caso que ha llegado a ser titular habitual y recurrente, ha emergido
de la nada, - como la prima de riesgo,
¿se acuerdan?- una de esas figuras escondidas del Derecho penal. El
denominado “partícipe a título lucrativo”.
Y aunque
decimos, a meros efectos ilustrativos, figura del derecho penal, no resulta
exacto, pues mejor sería decir, incluidas en el derecho penal como efecto. Me
explico.
El partícipe a
título lucrativo no es un imputado del proceso, y no se sienta en el banquillo
de los acusados. Esta premisa es esencial para comprender de qué estamos
hablando.
Al partícipe a
título lucrativo se le atribuye una responsabilidad desde el punto de vista
civil, no penal, que no es otra que la originada por “haberse lucrado” -cambiaré el verbo por aquello del
sentimiento semántico -, por “haber obtenido un beneficio”, con motivo u
origen en el hecho delictivo.
Por el término
responsabilidad no pensemos en la del hecho delictivo, sino en la de un deber,
en este caso de devolución o reintegración. Por esta razón, esta
responsabilidad, que solo es civil y directa, pretende que se restituya el
lucro o beneficio derivado de un delito, dado que, y a priori, nadie puede enriquecerse
de forma injusta.
Esta
distinción, esencial, viene de la literalidad del artículo art. 122 del Código
Penal: "El que por título lucrativo hubiere participado de los
efectos de un delito o falta …”. Vemos
como la expresión refiere al que hubiere participado de los efectos, no de la
comisión del propio delito. Esto no le exculpa, porque no se le acusa. Simplemente
le aparta del efecto penal, sin entrar a valorar dicha posición, pues no es
partícipe, directo o indirecto de la comisión del delito.
Y es que el
partícipe a título lucrativo no conoce el delito, es ajeno a él, pues si no,
nos encontraríamos, ahora sí, ante un tipo delictivo denominado “receptación”.
El
Tribunal Supremo ha fijado los presupuestos de esta figura:
a) Existencia
de un delito precedente que se deriven los efectos del que participa.
b)
Aprovechamiento por parte de persona física, jurídica o partido político.
c) Que
desconozca la procedencia de un hecho delictivo.
d) Que no esté
acusado de haber participado en el delito a título de autor o cómplice.
e) El aprovechamiento
civil ha de ser a título lucrativo (sin contraprestación). – con matices a los
cuales no entraré ahora –
En consecuencia, el partícipe a título
lucrativo, cuando es llamado al proceso penal, lo es por su interés civil, que
no es otro que su derecho de defender la legalidad de su enriquecimiento, pues desde
la perspectiva penal no pesa sobre él, o ella, riesgo de pena o multa de las
derivadas del código penal.
Hay próximas
decisiones judiciales que nos vienen a la cabeza y por las que esta figura volverá
a la palestra, y al tiempo, no serán los únicos.
¿Pero cuál es
la postura que este partícipe civil adopta en el proceso? Si tiramos de
hemeroteca, no serán pocos los casos en los que veremos cómo se informa que la
concreta persona, no imputada, comparecerá al juicio como testigo. Es más, en
algún blog de algún compañero he visto reproducida esta idea. Incluso en algún
escrito de acusación de la Fiscalía he observado petición de prueba en este
sentido.
El partícipe a
título lucrativo, como se ha dicho, no lo es ex delicto, por lo que, ajeno al
mismo, solo comparece y es llamado como responsable civil directo. Debemos
tener en cuenta que esta posición le atribuye un estatus de “parte” pura civil
en el proceso penal, y es en este sentido en el que deberá comparecer. Por ello
es llamado y se le conmina a que sea representado a través de procurador y letrado en su defensa
y velo de sus intereses, pues deberá, si lo desea, pues es su derecho, defender
la legalidad de su “lucro” o “enriquecimiento”, repito, desde una perspectiva
puramente civil, ajeno a la conducta o comisión del delito.
Por esta
razón, por ser parte, el partícipe a título lucrativo no debe ser testigo en el
juicio plenario. Y he de decir, que ni el caso Gürtel ni en Noos, los
implicados con éste carácter han sido llamados como testigos, sino, de forma
impecable, como parte, siendo solicitada por la Fiscalía su presencia en prueba
de interrogatorio de parte como responsables civiles directos.
Es lógico. Si
como parte paralela o adherida en el proceso penal por una consecuencia civil,
el interesado tiene derecho a defenderse de los efectos que civilmente un
delito ajeno pudieran derivarle, y así presenta escrito de defensa, propone
prueba, etc., su posición procesal no puede ser la de testigo, pues le dejaría
en una situación de indefensión, vulnerando su elemental derecho a la defensa,
pues de tal naturaleza, se encontraría obligado
a decir la verdad so pena de incurrir en un delito de falso testimonio.
José Méndez. Abogado.
Socio director en M+A4
Socio director en M+A4
Noviembre 2015