EL PARTÍCIPE A TITULO LUCRATIVO. El extraño penal.

Hacía tiempo que quería escribir sobre este tema pues, de actualidad, he observado alguna confusión, -bien apuntada, es cierto-, en algún medio.

Derivado de algún que otro caso que ha llegado a ser titular habitual y recurrente, ha emergido de la nada, - como la prima de riesgo, ¿se acuerdan?- una de esas figuras escondidas del Derecho penal. El denominado “partícipe a título lucrativo”.  

Y aunque decimos, a meros efectos ilustrativos, figura del derecho penal, no resulta exacto, pues mejor sería decir, incluidas en el derecho penal como efecto. Me explico.

El partícipe a título lucrativo no es un imputado del proceso, y no se sienta en el banquillo de los acusados. Esta premisa es esencial para comprender de qué estamos hablando.

Al partícipe a título lucrativo se le atribuye una responsabilidad desde el punto de vista civil, no penal, que no es otra que la originada por “haberse lucrado” -cambiaré el verbo por aquello del sentimiento semántico -, por “haber obtenido un beneficio”, con motivo u origen en el hecho delictivo.

Por el término responsabilidad no pensemos en la del hecho delictivo, sino en la de un deber, en este caso de devolución o reintegración. Por esta razón, esta responsabilidad, que solo es civil y directa, pretende que se restituya el lucro o beneficio derivado de un delito, dado que, y a priori, nadie puede enriquecerse de forma injusta.

Esta distinción, esencial, viene de la literalidad del artículo art. 122 del Código Penal: "El que por título lucrativo hubiere participado de los efectos de un delito o falta …”. Vemos como la expresión refiere al que hubiere participado de los efectos, no de la comisión del propio delito. Esto no le exculpa, porque no se le acusa. Simplemente le aparta del efecto penal, sin entrar a valorar dicha posición, pues no es partícipe, directo o indirecto de la comisión del delito.

Y es que el partícipe a título lucrativo no conoce el delito, es ajeno a él, pues si no, nos encontraríamos, ahora sí, ante un tipo delictivo denominado “receptación”.

            

            El Tribunal Supremo ha fijado los presupuestos de esta figura:

a) Existencia de un delito precedente que se deriven los efectos del que participa.

b) Aprovechamiento por parte de persona física, jurídica o partido político.

c) Que desconozca la procedencia de un hecho delictivo.

d) Que no esté acusado de haber participado en el delito a título de autor o cómplice.

e) El aprovechamiento civil ha de ser a título lucrativo (sin contraprestación). – con matices a los cuales no entraré ahora –

En consecuencia, el partícipe a título lucrativo, cuando es llamado al proceso penal, lo es por su interés civil, que no es otro que su derecho de defender la legalidad de su enriquecimiento, pues desde la perspectiva penal no pesa sobre él, o ella, riesgo de pena o multa de las derivadas del código penal.   

Hay próximas decisiones judiciales que nos vienen a la cabeza y por las que esta figura volverá a la palestra, y al tiempo, no serán los únicos.

¿Pero cuál es la postura que este partícipe civil adopta en el proceso? Si tiramos de hemeroteca, no serán pocos los casos en los que veremos cómo se informa que la concreta persona, no imputada, comparecerá al juicio como testigo. Es más, en algún blog de algún compañero he visto reproducida esta idea. Incluso en algún escrito de acusación de la Fiscalía he observado petición de prueba en este sentido.        

El partícipe a título lucrativo, como se ha dicho, no lo es ex delicto, por lo que, ajeno al mismo, solo comparece y es llamado como responsable civil directo. Debemos tener en cuenta que esta posición le atribuye un estatus de “parte” pura civil en el proceso penal, y es en este sentido en el que deberá comparecer. Por ello es llamado y se le conmina a que sea representado  a través de procurador y letrado en su defensa y velo de sus intereses, pues deberá, si lo desea, pues es su derecho, defender la legalidad de su “lucro” o “enriquecimiento”, repito, desde una perspectiva puramente civil, ajeno a la conducta o comisión del delito.

Por esta razón, por ser parte, el partícipe a título lucrativo no debe ser testigo en el juicio plenario. Y he de decir, que ni el caso Gürtel ni en Noos, los implicados con éste carácter han sido llamados como testigos, sino, de forma impecable, como parte, siendo solicitada por la Fiscalía su presencia en prueba de interrogatorio de parte como responsables civiles directos.   

Es lógico. Si como parte paralela o adherida en el proceso penal por una consecuencia civil, el interesado tiene derecho a defenderse de los efectos que civilmente un delito ajeno pudieran derivarle, y así presenta escrito de defensa, propone prueba, etc., su posición procesal no puede ser la de testigo, pues le dejaría en una situación de indefensión, vulnerando su elemental derecho a la defensa, pues de tal naturaleza, se encontraría  obligado a decir la verdad so pena de incurrir en un delito de falso testimonio.

José Méndez. Abogado.
Socio director en M+A4

Noviembre 2015