COMPLIANCE

Mis queridos amigos. Clientes y no clientes, empresarios todos, pues hoy me dirijo especialmente a vosotros.

Me propuse escribir sobre este tema, aún poco conocido, bajo el pensamiento de no hacer una exposición compleja. Sin duda tendrá un largo recorrido e irá haciendo poso en las relaciones comerciales.

Habrán oído hablar recientemente del “compliance”, de “la responsabilidad penal de las personas jurídicas” o del “oficial de cumplimiento”. Quizá me equivoque y lo más probable es que no hayan oído para nada tan raros conceptos de esta jerga tan energúmena.

¿Y en qué les afecta? A unos más y a otros menos, sin duda, pero a todos sin excepción, y esta es la clave. Me explico:

Desde el 2010, pero más específicamente una reforma del Código Penal de 2015, las empresas pueden delinquir. Es decir, pueden cometer delitos.

Y pensarán que solo las personas pueden estafar, traficar o sobornar. Cierto. Automáticamente nuestra psique dará una solución: Será que las empresas responderán de forma derivada, subsidiaria o solidaria, por los delitos que sus administradores, directivos o personal cometan. Pues tampoco.

La cuestión es compleja para alguien no docto en derecho. Incluso los muy doctos, a día de hoy se siguen partiendo la cabeza, metafísicamente hablando. Así, según el país en el que estemos, este asunto será tratado de distinta forma. Incluso dentro de nuestros Tribunales la cuestión aún no está asumida ni es pacífica. Al tiempo.

Pero no quiero perder el hilo. A parte profundas teorías, nos ceñiremos a la Ley, que es la realidad que nos alumbra. ¿Puede su empresa delinquir? La respuesta es sí. Rotundamente. Pero ¿cómo?

Bien. El legislador, dentro de los múltiples delitos que el Código Penal contenía, ha seleccionado un numeroso grupo -no se las indico, pero le aseguro que algunas le sorprenderían- y ha dicho: Estos delitos son objeto de que puedan ser cometidos por la empresa.

Evidentemente la empresa no comete materialmente el acto del delito. Pero pensemos ¿la empresa materialmente decide no pagar? No. Será alguien en su organización quien tome esta decisión. Sin embargo sí resultará deudora. De la misma manera resultará culpable del delito por aquellas conductas de quienes la integran. El ejemplo tendría matices en los que no quiero ahora entrar para no dificultar esta explicación, pero nos sirve.

Así, existe una extensa serie de delitos que deben ser “evitados” o cuidados por la empresa no sean cometidos en su seno pues, de lo contrario, y si así se produjeren, en su beneficio, directo o no, bien cometidos por cualquier trabajador, directivo o administrador, estos pagarán por ello, pero la empresa también, de forma independiente a la anterior comisión, personal/material, pues su delito será el de no haber cuidado de su impedimento, o mejor dicho, el no haber realizado el debido control.

La empresa se considera ya, desde el punto de vista penal, como un ser orgánico independiente, que actúa con un fin y de una determinada forma,  y ésta no puede ser otra que la ética y moral, limpia, en el tráfico comercial, y si no lo hiciere, quedará sujeta, - pues sujeto es – al reproche penal, por lo que debe realizar ese “debido control”.

Origen y fin de esta doctrina, hoy transformada en texto legal de primer orden y gravedad, no es más, como dice el Tribunal Supremo, que establecer por la letra – que con sangre entra - un orden ético y moral en la actuación empresarial.  

Así funcionan las cosas. Si nos fijamos, a día de hoy, una ola de procedimientos por corrupción invaden el país. La Corona, de manera ejemplar, consigna y hace pública la relación de todos los regalos recibidos, hasta los más insignificantes. El sistema ha dicho basta. En las conductas políticas, empresariales e institucionales no vale todo. Pensemos desde ahora qué y cómo hacemos. Revisemos nuestras conductas. Todas.

De eso se trata. El legislador –apuntado con el dedo por fuerzas internacionales - ha puesto coto de raíz, y por las bravas, a toda irregularidad y  trapicheo. En definitiva, a cualquier obrar que no sea escrupulosamente moral y ético en las relaciones empresariales y tráfico mercantil.  

Y para ello, Ud. empresario, se debe cuidar – queda obligado – a hacer varias cosas en su empresa con objeto de procurar y presumir de su recta actitud en el mercado en el que actúa, y con las cuales podrá quedar exonerada para el caso de que aquel delito aparezca en el seno de su casa, pues si así fue, lo fue saltándose todos los protocolos que Ud. ordenada y debidamente estableció.  -algunas notas básicas de obligado cumplimiento-:

a)    Primero y esencial. Tenga un programa de “compliance” o de otra manera dicho: una normativa y protocolos internos que se conviertan en un verdadero programa de cumplimiento vivo, adaptable y suficiente a la evitación de aquellas conductas irregulares o inadecuadas (eufemismo de delito) que puedan producirse en su empresa, vengan de donde vengan, presidencia, consejo o conserjería. No vale un tocho en papel que, encuadernado, adorne la estantería. Ahora seguro, algunos de Uds. se preguntan en que consiste y como se crea este programa.

Les diré que no lo sé. La ley no lo dice. Pero el propio Tribunal Supremo tampoco. En la única y primera sentencia que hace escasas semanas se ha dictado sobre el tema por este Tribunal, se nos dice que no existen ni modelos ni normas al respecto. Simplemente que se procure acreditar haber adoptado las medidas precisas a cumplir con dicho requisito. Por tanto no hay varitas mágicas ni experiencias previas. Desconfíen de quien se las vendan.

En nuestra Firma no nos dedicaremos a implantar estos sistemas, pues nuestro objetivo es otro, pero si me atrevo a decir, conociendo a la empresa como lo hacemos, que solo desde dentro, pero con apoyo por expertos de suma confianza desde el exterior, puede realizarse tan ardua tarea, pues habrán de describirse los puestos, las funciones, la actividad y sus procesos, las conductas, los riesgos, las posibilidades, etc. En definitiva, habrá que destripar su compañía de arriba abajo sin excepción, desde el CEO al becario, con el fin de poder dar al sistema varias capas de barniz profiláctico, y seamos sinceros, a nadie le gusta que hurguen en sus intimidades.

Para ello deberá instalar estrictos protocolos y, créanme, solo de esta manera dicho programa será eficaz.    

b)   Informe o adoctrine a sus empleados y personal directivo. No vale todo, siquiera un regalo de su comercial al contratista para conseguir un mejor precio. Cree un sistema disciplinario. No consienta o deje pasar. Ataje cualquier comportamiento del que sospeche o le informen. Actúe.

c)    Cree un canal de denuncias anónimas. Uno de los requisitos es la transparencia y el libre acceso a que cualquiera puede denunciar a su responsable de compliance - porque debe tenerlo, interno o externo- de cualquier conducta irregular que observe en su empresa, y así Ud. poder atajarla de raíz, pues es su obligación. 

Recientemente se ha dictado una Circular, famosa y esperada en el foro jurídico, de la Fiscalía General del Estado, interpretativa -para su cuerpo-, de las muy particulares reformas que les comento. Tales disquisiciones, evidentemente, no son acto de fe doctrinal, pero si nos sirven, y mucho, porque ya empezamos a conocer como procederán a la investigación y acusación de la empresa.

Pero, a la empresa no pueden encarcelarla. Tiene Ud. razón ¿Y cuáles son entonces las penas que pueden imponerme –a mi empresa-? A ver: multas; disolución de la empresa (se le ha denominado la pena de muerte empresarial); suspensión de actividad por plazo de hasta cinco años; clausura de locales o establecimientos; prohibición de actividades; inhabilitación para obtener subvenciones, ayudas o contratar con el sector público; y finalmente intervención judicial. Más que suficiente.

Y si piensa: “de acuerdo, pero en mi empresa no puede pasar”. Solo les digo: casi nunca pasa, cierto, pero ….., asegúrese de que no pase. Esta es la cuestión. 

José Méndez.

Abogado. Socio Director en M+A4

Abril 2016