Cuando empezaba en esto
del Derecho, un abogado y profesor dijo: “Las
joyas de la corona son las querellas y los interdictos”. Se refería a los
escritos en los que más debe afinarse por la dificultad de presupuestos a
encajar. Todo debe estar minuciosamente estudiado.
Para completar aquella
afirmación, añado, por su complejidad, a esta lista los grandes recursos. Me
refiero a la casación y amparo ante Supremo y Constitucional.
Últimamente, en mi
entorno profesional, por nuestro tipo de clientes y la materia a la que me
dedico, la empresa, cada vez más llega a mi conocimiento y observo, un
constante goteo de querellas contra administradores.
Otro afamado abogado
dijo recientemente que la profesión de administrador de una sociedad, junto a
la de escalador, boxeador o funambulismo, se ha convertido en una actividad de
riesgo. No le falta ninguna razón.
Nuestro Legislador le
ha dado por introducir en el abanico de delitos del código penal, una amalgama
de conductas relativas al entorno de la vida mercantil y societaria que,
contempladas sin la necesaria profundidad, sirven de munición al gatillo fácil.
Si el francotirador,
penalista, además es hábil, que los hay, conoce el derecho mercantil y se apoya
en un buen análisis contable, puede resultar letal. Parece, no hay duda, se ha
abierto una veda.
En mi opinión, el giro
que el Legislador ha dado al código penal en estos último años, con objeto de
poner coto a determinadas conductas de empresas y administradores, es loable. Las
decisiones del empresario deben ser intachables en el orden económico y social
en el que se mueve.
Sin embargo, debemos
recordar que la jurisdicción penal opera bajo el principio de intervención
mínima o última ratio. Es decir, a través de ella deben ser tratados solo los
asuntos más graves o merecedores – de verdad – de reproche penal.
Para visualizar algunas
conductas tipificadas como delito [sí, delitos sometidos a la jurisdicción
penal], cito algunos:
Adopción de acuerdos
abusivos; Acuerdos lesivos adoptados por una mayoría ficticia; Impedir a un
socio el ejercicio de sus derechos sociales; Los que sometidos a mercados
sujetos a supervisión administrativa impidiesen la labor inspectora; Los que
falsearen las cuentas o la documentación contable o jurídica que reflejen la
situación de la empresa.
Todo ello por no hablar
de la administración desleal, revelación de secretos, apropiación indebida o
estafa, etc. etc. etc.
Seguro que más de uno
se habrá asombrado.
Aparte lo grosero por
evidente, muchas decisiones de una empresario o administrador obedecen a
razones complejas. Digo esto porque habremos de sensibilizar al Juez Instructor
o Plenario, para su correcta comprensión y con el máximo detalle, de los
motivos por la que fueron adoptadas, como así de su alcance. El primer
diagnóstico e intervención resultarán esenciales.
Como entenderá todo
aquel profesional que conozca el funcionamiento de una sociedad o grupo donde
la vida de los socios no sea una balsa de aceite, es muy fácil “interpretar”,
por no hablar de “tergiversar”, el por qué y cómo se hicieron las cosas. Si
además, se disecciona la contabilidad de la empresa, muy poco precisa para
desgracia en muchos casos, la munición estará lista para ser cargada.
El Juez penal, que
conoce a diario de homicidios, robos, abusos, accidentes, etc, se encontrará de
repente en la tesitura de lidiar con un asunto que incorpora balances, encajes
contables, operaciones mercantiles complejas y “extrañas” a simple vista. Todo
muy alejado del “penal” común. Y no, no es que no lo pueda entender, pues está
suficientemente preparado para ello y cuenta con los medios necesarios que le
ayuden. Sencillamente es que, recibida una querella de estas magnitudes - y de otras
latitudes al uso penal general -, las posibilidades de que se abra paso la
apertura de un expediente penal son muy altas.
Por tanto, ante la duda
y complejidad, deberá investigar. El Juez no tiene tiempo de realizar a priori
un análisis en profundidad de todo aquello que se le presenta. Nace por tanto
la instrucción y el administrador se convierte en un suspiro en “investigado”, o lo que lo mismo, "imputado" para los que aún no hayan desterrado el término de su léxico.
Lo anterior nos lleva a
otro punto de debate. Las costas. La acción penal puede resultar gratis. La
LeCrim, al contrario que el proceso civil cuyo principio es el de vencimiento (quien
pierde paga), solo prevé la imposición de costas al querellante si hubiera
obrado de mala fe o con temeridad. Les aseguro que esto es difícil suceda.
Tenemos por tanto todos
los ingredientes en una coctelera: Una legislación abierta; La especial complejidad
de la materia; Un bajo riesgo de costas; Y un gatillo fácil o un experto
francotirador. Resultado: un disparo, certero o no.
Dar a la diana será
otra cuestión. Pero el estruendo provocará un susto de difícil recuperación para
la víctima. Recientemente, hemos conseguido el archivo de una causa contra el administrador
de una sociedad por un delito de los llamados económicos. Se ha tenido que
trabajar rápido y de forma muy pro-activa a fin de que su Sria. advirtiese a la
mayor brevedad que la acción carecía de todo fundamento. Sin embargo, decíamos,
la acción tuvo su entrada y se abrieron diligencias, y así también la herida. Y
es que el administrador “investigado” no supo nada hasta que recibió un
telegrama del Juzgado por el cual se le citaba en tal calidad.
Termino con unas pocas
reflexiones. Primero. La interposición de este tipo de acciones debe estar
precedida por un ejercicio de responsabilidad y prudencia. No todo vale.
Segunda. Claro que sí. Debe
producirse por parte de los órganos jurisdiccionales un desapego a las reservas
sobre la imposición de costas. Si no se observa un verdadero y motivado
fundamento de la acción del querellante, debe sufrir, al menos, el coste
económico de su decisión. Por muy alto que sea, siempre será menor que el
sufrido por el querellado.
Y tercera y final. Los
Administradores deben poner mucho cuidado, ahora con más razón, en sus
decisiones, pues deben comprender que, lo que puede parecer evidente en la
lógica empresarial, quizá no lo sea en el mundo judicial.
José Méndez.
Abogado. Socio Director en M+A4
Marzo 2017
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