martes, 14 de marzo de 2017

La querella y el administrador.

Cuando empezaba en esto del Derecho, un abogado y profesor dijo: “Las joyas de la corona son las querellas y los interdictos”. Se refería a los escritos en los que más debe afinarse por la dificultad de presupuestos a encajar. Todo debe estar minuciosamente estudiado.

Para completar aquella afirmación, añado, por su complejidad, a esta lista los grandes recursos. Me refiero a la casación y amparo ante Supremo y Constitucional.

Últimamente, en mi entorno profesional, por nuestro tipo de clientes y la materia a la que me dedico, la empresa, cada vez más llega a mi conocimiento y observo, un constante goteo de querellas contra administradores.

Otro afamado abogado dijo recientemente que la profesión de administrador de una sociedad, junto a la de escalador, boxeador o funambulismo, se ha convertido en una actividad de riesgo. No le falta ninguna razón.

Nuestro Legislador le ha dado por introducir en el abanico de delitos del código penal, una amalgama de conductas relativas al entorno de la vida mercantil y societaria que, contempladas sin la necesaria profundidad, sirven de munición al gatillo fácil.

Si el francotirador, penalista, además es hábil, que los hay, conoce el derecho mercantil y se apoya en un buen análisis contable, puede resultar letal. Parece, no hay duda, se ha abierto una veda.

En mi opinión, el giro que el Legislador ha dado al código penal en estos último años, con objeto de poner coto a determinadas conductas de empresas y administradores, es loable. Las decisiones del empresario deben ser intachables en el orden económico y social en el que se mueve.

Sin embargo, debemos recordar que la jurisdicción penal opera bajo el principio de intervención mínima o última ratio. Es decir, a través de ella deben ser tratados solo los asuntos más graves o merecedores – de verdad – de reproche penal. 

Para visualizar algunas conductas tipificadas como delito [sí, delitos sometidos a la jurisdicción penal], cito algunos:

Adopción de acuerdos abusivos; Acuerdos lesivos adoptados por una mayoría ficticia; Impedir a un socio el ejercicio de sus derechos sociales; Los que sometidos a mercados sujetos a supervisión administrativa impidiesen la labor inspectora; Los que falsearen las cuentas o la documentación contable o jurídica que reflejen la situación de la empresa.

Todo ello por no hablar de la administración desleal, revelación de secretos, apropiación indebida o estafa, etc. etc. etc.

Seguro que más de uno se habrá asombrado.

Aparte lo grosero por evidente, muchas decisiones de una empresario o administrador obedecen a razones complejas. Digo esto porque habremos de sensibilizar al Juez Instructor o Plenario, para su correcta comprensión y con el máximo detalle, de los motivos por la que fueron adoptadas, como así de su alcance. El primer diagnóstico e intervención resultarán esenciales.

Como entenderá todo aquel profesional que conozca el funcionamiento de una sociedad o grupo donde la vida de los socios no sea una balsa de aceite, es muy fácil “interpretar”, por no hablar de “tergiversar”, el por qué y cómo se hicieron las cosas. Si además, se disecciona la contabilidad de la empresa, muy poco precisa para desgracia en muchos casos, la munición estará lista para ser cargada.

El Juez penal, que conoce a diario de homicidios, robos, abusos, accidentes, etc, se encontrará de repente en la tesitura de lidiar con un asunto que incorpora balances, encajes contables, operaciones mercantiles complejas y “extrañas” a simple vista. Todo muy alejado del “penal” común. Y no, no es que no lo pueda entender, pues está suficientemente preparado para ello y cuenta con los medios necesarios que le ayuden. Sencillamente es que, recibida una querella de estas magnitudes - y de otras latitudes al uso penal general -, las posibilidades de que se abra paso la apertura de un expediente penal son muy altas.

Por tanto, ante la duda y complejidad, deberá investigar. El Juez no tiene tiempo de realizar a priori un análisis en profundidad de todo aquello que se le presenta. Nace por tanto la instrucción y el administrador se convierte en un suspiro en “investigado”, o lo que lo mismo, "imputado" para los que aún no hayan desterrado el término de su léxico.

Lo anterior nos lleva a otro punto de debate. Las costas. La acción penal puede resultar gratis. La LeCrim, al contrario que el proceso civil cuyo principio es el de vencimiento (quien pierde paga), solo prevé la imposición de costas al querellante si hubiera obrado de mala fe o con temeridad. Les aseguro que esto es difícil suceda.  

Tenemos por tanto todos los ingredientes en una coctelera: Una legislación abierta; La especial complejidad de la materia; Un bajo riesgo de costas; Y un gatillo fácil o un experto francotirador. Resultado: un disparo, certero o no.

Dar a la diana será otra cuestión. Pero el estruendo provocará un susto de difícil recuperación para la víctima. Recientemente, hemos conseguido el archivo de una causa contra el administrador de una sociedad por un delito de los llamados económicos. Se ha tenido que trabajar rápido y de forma muy pro-activa a fin de que su Sria. advirtiese a la mayor brevedad que la acción carecía de todo fundamento. Sin embargo, decíamos, la acción tuvo su entrada y se abrieron diligencias, y así también la herida. Y es que el administrador “investigado” no supo nada hasta que recibió un telegrama del Juzgado por el cual se le citaba en tal calidad.

Termino con unas pocas reflexiones. Primero. La interposición de este tipo de acciones debe estar precedida por un ejercicio de responsabilidad y prudencia. No todo vale.

Segunda. Claro que sí. Debe producirse por parte de los órganos jurisdiccionales un desapego a las reservas sobre la imposición de costas. Si no se observa un verdadero y motivado fundamento de la acción del querellante, debe sufrir, al menos, el coste económico de su decisión. Por muy alto que sea, siempre será menor que el sufrido por el querellado.

Y tercera y final. Los Administradores deben poner mucho cuidado, ahora con más razón, en sus decisiones, pues deben comprender que, lo que puede parecer evidente en la lógica empresarial, quizá no lo sea en el mundo judicial.

José Méndez.
Abogado. Socio Director en M+A4

Marzo 2017

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