El decreto en papel de fumar

Al grano. Publicado el R.D. Ley regulador de la “devolución” por los bancos del importe cobrado demás por la introducción de cláusula suelo en la hipoteca, cabe señalar:

Olvídense si su hipoteca la solicitó una empresa. También si es un empresario o profesional y el fin de su crédito fue relacionado con una actividad profesional. Solo los denominados consumidores, personas físicas que actúen con un propósito distinto a su actividad, podrán emplear este sistema.

Algo que me alerta, pues no sé que alcance tiene [no quiero ver fantasmas]. Su artículo primero señala que este decreto es de aplicación de “determinadas” cláusulas suelo. ¿Qué es esto de "determinadas”?. ¿No son todas para un perfil concreto de consumidor?

Seguimos. Los bancos deben implantar un sistema de reclamación previa [que sin duda se plasmará en un formulario], al que podrá acudir voluntariamente el consumidor [estaría bueno fuera obligado] con el que atender las peticiones se les formule sobre este asunto. Ojo, el sistema tiene por objeto “atender”, que no devolver. Esto dependerá del banco.

Recibida la reclamación [rellenado el formulario y presentado en su sucursal o vía web], el banco debe hacer un cálculo de lo cobrado, no por el exceso, sino virtud de la aplicación de la cláusula suelo, en comparación a como si aquella no hubiera existido. Y digo, “no por el exceso”, porque hasta ahora, el Decreto no dice que sea tal exceso, es decir, indebida, simplemente que se compare.

A este cálculo que realiza el banco, deberá añadirle los intereses [se entiende el legal del dinero], pero, ¿Desde cuándo?. ¿Desde la constitución de la hipoteca?; ¿Desde la entrada en efecto de la cláusula por primera vez?; ¿Desde y para cada una de las cuotas “excesivas” virtud de la aplicación de dicha cláusula? ¿De forma acumulada o individual? 

Y ahora viene lo bueno. Si el banco entiende que la devolución no procede, deberá explicar las razones y se terminará el asunto. Puede Ud. acudir después a un juicio si quiere. ¿Y cuáles pueden ser las razones que ofrezca el banco para motivar su negativa? Ya se la adelanto: Se ofreció toda la información y hubo transparencia el proceso de comercialización de la hipoteca. Punto. Pero nos hacemos otra pregunta, y los que conocen el derecho administrativo sabrán de lo que hablo ¿qué se considerará suficientemente motivado o razonado? Quizá los tribunales tengan pronunciarse sobre esto cuando se dé el caso. Pero, ¿la ausencia de motivación suficiente será razón para estimar la demanda de reclamación? O, por el contrario, ¿el incumplimiento de esta obligación no vale de nada? 

Lo que resulta evidente es que para los bancos no será operativo motivar individualmente a cada uno de los reclamantes su negativa a la devolución, por lo que se generará un formulismo para todos esos casos, y esto, no puede ser considerado una suficiente motivación. Pero dará igual, pues no tendrá ningún efecto en su reclamación.

En definitiva, es el Banco quien dispone si ofrece o no. Como hasta ahora. Solo dos obligaciones sin mayores consecuencias en su incumplimiento se imponen. El deber de informar sobre lo hipotéticamente debido si se les reclama. Y motivar su negativa. Pero repito, si no lo hacen, ¿qué ocurre? ¿Tiene algún efecto en un demanda posterior? Nada. Al menos podría haberse articulado un mecanismo de presunción (como la negativa a la prueba de paternidad con ADN). Si no cumples con el Decreto, lo debes, a no ser que demuestres, ahora tú, lo contrario.

En banco deberá comunicar el cliente su decisión [sí quiero o que te zurzan]. ¿Pero cómo? El decreto no lo dice, pero cabe entender por lógica, mediante carta individualizada, e imagino certificada [lo que yo haría si fuera el banco], al domicilio que el cliente haya señalado en su solicitud.     

Seguimos. El cliente, si hubiere ofrecimiento por el Banco, deberá decir que está de acuerdo [digo yo] y con ello, la entidad acordar con él la devolución del dinero. Tampoco nos dice el Decreto cómo el cliente deberá asentir al ofrecimiento. ¿Por escrito nuevamente? Aquí se puede esconder una carta en la manga. Si no le consta al banco su conformidad por escrito, [a salvo tenga buena relación con el director de su sucursal y le valga una mera conversación para que se lo gestione], el banco podrá escudarse en que no se pronunció, por lo que le recomendaría hiciera un pequeño escrito y lo presentara en su sucursal, para que se lo sellen, indicando que está de acuerdo con el ofrecimiento que le hace el banco para devolverle el importe cobrado de más con motivo de la cláusula suelo de su hipoteca. Nombre, fecha y firma. Adjunte copia del escrito que le enviaron. En hipótesis, y por plantear toda posibilidad, quizá alguna entidad, no solo asienta y ponga a disposición el dinero, sino que directamente lo ingrese, lo que siendo irregular, debería equipararse a una consignación, que no al pago, dado que no existiría conformidad con el cliente, quien tiene derecho a no estar de acuerdo con la cantidad indicada, por lo que podrá reclamar oportunamente a pesar de que dicho pago se haya producido.    

El Decreto establece un plazo máximo desde que el cliente formula su petición hasta que el banco “pone a disposición” el dinero si hubiera accedido a aquella. Son tres meses. Entrecomillo “pone en disposición”, porque la mera comunicación del banco diciendo que tiene a disposición su dinero, cumple con este requisito, lo que no significa el pago inmediato, por lo que el plazo se me antoja en exceso largo.

Tenga en cuenta que, si pasan tres meses desde que hiciera su solicitud, y el banco no responde, o no pone a su disposición el dinero, el proceso habrá terminado sin que haya habido acuerdo. ¿Acuerdo?. Lo dejo a los puristas: ¿esto es silencio negativo como he tenido ocasión de leer en algún comentario? El silencio negativo es una denegación por omisión y presume la falta de voluntad de una de las partes. No alcanzar un acuerdo es la no conexión de voluntades que, en este caso, existe por las dos partes al objeto de alcanzarlo.    

Ojo. Y lo dice el Decreto bien clarito: Los bancos informarán a Hacienda que le han devuelto pasta. Tenga en cuenta que el Banco deberá advertirle previamente de que la devolución podrá tener consecuencias fiscales [vendrá en la letra pequeña del folleto que deban rellenar para hacer la solicitud, fíjense]. Y sí, las tendrá sobre su IRPF.

Entretanto está en marcha este proceso, es decir, desde que Ud. presente el formulario hasta que se resuelva, no podrá acudir a los tribunales a reclamar. Tampoco, dice el Decreto, hacerlo de forma extrajudicial. Vamos a ver ¿Quién me impide enviar un burofax de reclamación al banco por mí o través de mi abogado o, enviar un notario a la puerta de la sucursal para que levante acta de mi matraca? Esta prohibición es absurda porque, como el mismo texto previene unas líneas adelante, si se interpusiera demanda [luego sí puedo hacer lo que quiera, y quien puede lo más, puede lo menos], su efecto es el de su suspensión, lógica por otra parte, del proceso judicial hasta que se resuelva el trámite que regula este Decreto para la reclamación previa ante el banco.

Y vamos a las costas, qué puede haber miga. Solamente - dice - si el cliente dijese no al ofrecimiento concreto del Banco [si se lo hiciera, claro está] y después interponer una demanda, solo ganará las costas si la sentencia le diera la razón y la cantidad que estimase el Juez, fuese superior a la que le ofrecieron.

Y lo de las costas es relativo, pues por mucho que diga el decreto, existen muchas sentencias, y es línea jurisprudencial, la que nos dice, y por explicarlo sencillamente, una variación en mínimos sobre la cantidad reclamada y ofrecida, no determina la imposición de costas, ni tampoco lo contrario. El criterio de vencimiento de la L.E.C. es corregido por los jueces evitando su paroxismo. Por lo que nos encontraremos con una casuística muy diversa. Y a ver, si no le dan las costas, caso de que se haya metido atravesando la maldición gitana, tendrá que valorar muy mucho si apela. Más tiempo, más riesgo, más coste.

Aquí entrará el juego de afinación de los bancos, pues el cálculo de los intereses que antes refería, se convierte en un elemento clave, pues éstos, los intereses, también forman parte de la reclamación.

Ahora, y cuando Ud. vea la liquidación que le propone el banco, que le digan cómo comprobar si es correcto. Si deben “computarse” los intereses, y cuál es el “dies a quo” para su cálculo exacto, y después hacerlo. Y cuando tocaron suelo los intereses en su hipoteca, y cuando volvieron a subir, y a bajar… ¿Y por qué digo todo esto con estos extraños palabros? Porque, esta será la cuestión difícil de lidiar y a ver, cuando reciba la carta, y resulte Ud. ser de los afortunados a quien les digan que sí, que se lo devuelven, a ver cómo dice Ud. que no, que no es correcto, que se va a su abogado a que le haga los cálculos y que pasen los 3 meses [si yo fuera banco apuraría los plazos]. Y su abogado le dirá, que ese cálculo no es un tema suyo, por lo que necesitan un informe o dictamen de alguien especializado, que le costará X, y solo para ver si los intereses son cincuenta euros arriba o abajo. Así que ya tiene la respuesta.

No obstante les digo, si al final su letrado u otro profesional les dice que el cálculo está mal y hay que demandar, asegúrense de que, quien diga esto, se responsabilice y asuma las consecuencias. Es decir, que a Ud. no le cueste nada.    

Por otro lado, si el cliente pasara de este proceso, y se fuera a una demanda, el banco  podrá allanarse. Es decir, se lo explico: Ud. demanda, y el banco, en vez de discutir, dice en el Juzgado que sí, que tiene razón. En este caso se considerará, dice el Decreto, “que no concurre mala fe procesal” a los efectos de un concreto artículo de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Y este artículo nos indica lo antes dicho, a saber, si el demandado se allana a la demanda antes de contestarla, no habrá costas, a salvo el juzgado, aprecie mala fe en el demandado. Es decir, el Decreto (solo) coarta la posibilidad de que el Juzgado declare la mala fe del banco por su allanamiento. En fin, absurdo. Como conocemos los letrados, pocas posibilidades había de que se produjese esta declaración, pues nunca suele suceder, ni hasta en casos más sangrantes. Pero queda bien. Además, el supuesto se plantea para casos de quien no acuda a este proceso y se vaya directamente a la demanda. Si el banco se allana, claro, ¿cómo va a ver mala fe? Reitero el absurdo. Pero insisto, rellena con unas pocas líneas el decreto.

Si el allanamiento fuera parcial, pues más de lo mismo. Habrá costas el Juez dice al banco: “eh¡ que no era lo que tu decías, sino más”. 

Nada nuevo bajo el sol por tanto, dado que es doctrina consolidada que la consignación parcial es ineficaz si no se ajusta estrictamente a las disposiciones que regulan el pago (1.177 C.C). Pero habría mucho que matizar aquí y no es momento de extendernos en complejidades.

Tienen los bancos un mes para tener el denominado “procedimiento” en orden y listo para las reclamaciones. Para ello, deberán crear un departamento especializado que atienda las reclamaciones. A ver, esto de regular por regular, resulta un poco cansino, además de estéril. No es que tenga especial cariño a los bancos, pero digo yo que, ¿quién es quien para decirle a una empresa privada cómo debe ser su estructura y que departamentos debe crear y cuáles no? Lo importante es que se organicen y cumplan, y para ello ya cuentan con servicios, administrativos y jurídicos, más que suficientes a fin de regular, como quieran, su forma de proceder cumpliendo con el decreto. En fin. Cara a la galería queda bien decir, no solo lo que deben hacer, sino cómo.

El banco puede ofrecer otros productos – no efectivo – que compensen lo reclamado por el cliente [en vez de darte el parné, te doy unos bonos convertibles que, además, te dan intereses en el primer año]. Cliente y entidad pueden llegar a este acuerdo. Aquí, el Gobierno aparenta dar un salvavidas a los bancos en la posibilidad de colocar otros productos que alivien el agujero de liquidez. En vez de darte el dinero, hago que te lo doy pero sin dártelo, me lo quedo por ti y te invierto. Esto que parece una tontería, no lo es, pues a efecto de sus ratios, es muy distinto que el dinero salga o que no de la entidad.

Pero otra vez igual. Digo aparentar, porque las partes pueden hacer lo que les de la santa gana para alcanzar un acuerdo que solvente la cuestión, y para ello emplear, en vez de dinero, otros productos bancarios, sal de mar o ámbar gris. No tiene que ser el Gobierno quien se lo diga.    

Para finalizar, dos cosas, ambas tan obvias que choca leerlas. Una: este “procedimiento” será gratuito. [Estaría bueno ¡ Además de que me deben pasta pongo la cama]

Pero ojo, mucho ojo, porque no se aclara. Si del acuerdo entre banco y cliente derivase   la formalización de escritura pública e inscripción registral, solo se generarán gastos de notario y registrador por sus tasas mínimas reguladas. Pero, sin embargo, nada dice sobre quién debe afrontar esos gastos. Entiendo que debe ser el Banco, pero no porque sea así o deba ser así, sino por un criterio de justicia, digamos material. Si el banco es responsable de este proceso, la causa y origen de mi reclamación es a él imputable, no debo ser yo quien asuma dichos gastos, pues son consecuencia de la restitución del daño. Pero esto solo es un criterio, pues la verdad es que, si hubiere un acuerdo, será esto, un acuerdo, por lo que ambas partes podrán pactar lo que libremente quieran, y volvemos al punto de origen, las cláusulas abusivas, adherentes y no transparentes. 

Y segundo y final, si hubiera un procedimiento judicial ya en vigor, las partes, de común acuerdo podrán someter la cuestión a este “nuevo” procedimiento de reclamación previa y solicitar la suspensión del proceso hasta se resuelva la cuestión. Esto ya es el no va más.

A ver. Si tenemos un pleito donde una parte reclama y la otra se opone, en cualquier momento ambas pueden hacer dos cosas. Primero, llegar a un acuerdo para zanjar la cuestión, con lo que el juicio terminará y punto. Y segundo, decidir que se dan una tregua para negociar, y solicitar al Juez que suspenda el proceso durante un tiempo porque desean negociar privadamente. Ambas soluciones se encuentran ya previstas en la Ley. Dicho esto, díganme Uds. ¿qué sentido tiene que, si estamos peleando en un Juzgado, las partes acuerden irse a otro procedimiento (el de este decreto) para pedir a quien me debe – o no -, lo que ya le ha pedido en el Juzgado? Y para que éste, que no está de acuerdo, le vuelva a decir que no, porque puede hacerlo. Esto, quizá, tendría sentido si se articulara un sistema de arbitraje, quizá mediación.

Miren, este decreto solo articula y monta un procedimiento extrajudicial para presentar una solicitud, o intimación si lo quieren más formal, al pago por una cuestión que pudiera convertirse en litigiosa. Pero que no vincula a nadie, menos al banco, pues su resultado no presupone nada.

Disculpen, pero me voy a recrear un poco más porque lo sigo leyendo y no doy crédito; Yo demando al banco antes de este decreto y el proceso está en marcha. El banco se ha opuesto a la demanda – porque le da la gana -. Entra en vigor este decreto, y le digo al banco, o el banco me dice a mí: “venga, que lo hacemos por decreto y paramos esto”, “vale”. Presento mi solicitud y ahora el banco me dice que no. Porque, ¿en qué razón va a decir sí? Y nos volvemos al Juzgado donde lo dejamos. Todo esto me ha recordado a un chiste de la infancia.

Un tonto le dice a otro tonto - “Vamos a jugar a las tiendas ¡¡”.

El otro dice - “Vale, tú haces que vienes a mi tienda y me compras un kilo de patatas”

-          “Ok”. Dice el primero – “Toc, toc, toc”;

-          “Pase, ¿qué quiere?”

-          “Un kilo de zanahorias”

-          “Que no ¡¡¡, eres tonto ¡¡¡ que así no es el juego, me tienes que pedir patatas ¡¡”

-          “Vale, perdona” – y corrige - “Toc, toc, toc”;

-          “Pase, ¿qué quiere?”

-          “Un kilo de lechugas”

-          “Que noooooo ¡¡¡, eres lo más tonto ¡¡¡ que son patatas ¡¡¡¡¡¡”

-          “Jolín, perdona” – “Toc, toc, toc”;

-          “Pase, ¿qué quiere?”

-          “Un kilo de patatas”

-          “¿ves? Ahora sí ¡¡ Así es ¡¡ … y ahora yo te digo: Si señor ¡¡, pero ha traído Ud. los cascos? (*)

Pues esto, lo mismo. Los bancos se deben estar partiendo de risa.

Para finalizar, planteo una pregunta. Si el banco no pone en marcha el sistema que el decreto articula; Si no responde a su reclamación; Si no le notifica; Si no hace la liquidación de intereses detallada; Si no la hace, sin más; Si no le advierte de las posibles consecuencias fiscales; Si no le ofrece nada o se lo deniega; Si no motiva su negativa; Si no crea un departamento especial; Si no pone el dinero a su disposición; Si lo pone pero no se lo abona en cuenta. … ¿qué es lo que ocurre? Nada, sencillamente nada. Tendrá que ir a un Juzgado para que declaren su deuda y poder cobrarla, si le dan la razón. Y sí, con costas, a no ser que el banco se allane, a salvo demuestre que antes requirió formalmente al banco a que le abonasen la cantidad derivada de la abusiva cláusula suelo. Un riesgo de costas que el banco estratégicamente, y por razones actuariales, podría asumir [y sin duda estará estudiando]. En definitiva, quiero decir, el decreto no dice más de lo que ya existía, a salvo la obligación de comunicar si se le pide, el cálculo de intereses y motivar su negativa. Pero repito ¿Qué pasa si no lo hace? Volvemos a lo mismo. Nada.

Y es que, de nada sirve imponer obligaciones si, contra su cumplimiento, no existe pena o contrapartida. Si yo fuera banco, estaría muy tranquilo. Así lo declararon tras su publicación, eso sí, de forma suave:

http://www.eleconomista.es/banca-finanzas/noticias/8101935/01/17/la-banca-cree-que-el-decreto-sobre-las-clausulas-suelo-no-reducira-sus-cuentas.html

En resumen. Una articulación insustancial en forma de R.D.

Queríamos bombo, pues toma platillo.  

(*) Para los más jóvenes: Antes había otra forma de reciclar. Cuando se compraban cervezas, el envase siempre era de cristal. Cuando se acababan y comprabas más, llevabas las botellas vacías a la bodega “los cascos”, y se descontaba el valor de los envases de cristal del precio de las nuevas botellas de cerveza que adquirías. Y así sucesivamente. 

José Méndez.

Abogado. Socio Director en M+A4

Enero 2017

COMPLIANCE

Mis queridos amigos. Clientes y no clientes, empresarios todos, pues hoy me dirijo especialmente a vosotros.

Me propuse escribir sobre este tema, aún poco conocido, bajo el pensamiento de no hacer una exposición compleja. Sin duda tendrá un largo recorrido e irá haciendo poso en las relaciones comerciales.

Habrán oído hablar recientemente del “compliance”, de “la responsabilidad penal de las personas jurídicas” o del “oficial de cumplimiento”. Quizá me equivoque y lo más probable es que no hayan oído para nada tan raros conceptos de esta jerga tan energúmena.

¿Y en qué les afecta? A unos más y a otros menos, sin duda, pero a todos sin excepción, y esta es la clave. Me explico:

Desde el 2010, pero más específicamente una reforma del Código Penal de 2015, las empresas pueden delinquir. Es decir, pueden cometer delitos.

Y pensarán que solo las personas pueden estafar, traficar o sobornar. Cierto. Automáticamente nuestra psique dará una solución: Será que las empresas responderán de forma derivada, subsidiaria o solidaria, por los delitos que sus administradores, directivos o personal cometan. Pues tampoco.

La cuestión es compleja para alguien no docto en derecho. Incluso los muy doctos, a día de hoy se siguen partiendo la cabeza, metafísicamente hablando. Así, según el país en el que estemos, este asunto será tratado de distinta forma. Incluso dentro de nuestros Tribunales la cuestión aún no está asumida ni es pacífica. Al tiempo.

Pero no quiero perder el hilo. A parte profundas teorías, nos ceñiremos a la Ley, que es la realidad que nos alumbra. ¿Puede su empresa delinquir? La respuesta es sí. Rotundamente. Pero ¿cómo?

Bien. El legislador, dentro de los múltiples delitos que el Código Penal contenía, ha seleccionado un numeroso grupo -no se las indico, pero le aseguro que algunas le sorprenderían- y ha dicho: Estos delitos son objeto de que puedan ser cometidos por la empresa.

Evidentemente la empresa no comete materialmente el acto del delito. Pero pensemos ¿la empresa materialmente decide no pagar? No. Será alguien en su organización quien tome esta decisión. Sin embargo sí resultará deudora. De la misma manera resultará culpable del delito por aquellas conductas de quienes la integran. El ejemplo tendría matices en los que no quiero ahora entrar para no dificultar esta explicación, pero nos sirve.

Así, existe una extensa serie de delitos que deben ser “evitados” o cuidados por la empresa no sean cometidos en su seno pues, de lo contrario, y si así se produjeren, en su beneficio, directo o no, bien cometidos por cualquier trabajador, directivo o administrador, estos pagarán por ello, pero la empresa también, de forma independiente a la anterior comisión, personal/material, pues su delito será el de no haber cuidado de su impedimento, o mejor dicho, el no haber realizado el debido control.

La empresa se considera ya, desde el punto de vista penal, como un ser orgánico independiente, que actúa con un fin y de una determinada forma,  y ésta no puede ser otra que la ética y moral, limpia, en el tráfico comercial, y si no lo hiciere, quedará sujeta, - pues sujeto es – al reproche penal, por lo que debe realizar ese “debido control”.

Origen y fin de esta doctrina, hoy transformada en texto legal de primer orden y gravedad, no es más, como dice el Tribunal Supremo, que establecer por la letra – que con sangre entra - un orden ético y moral en la actuación empresarial.  

Así funcionan las cosas. Si nos fijamos, a día de hoy, una ola de procedimientos por corrupción invaden el país. La Corona, de manera ejemplar, consigna y hace pública la relación de todos los regalos recibidos, hasta los más insignificantes. El sistema ha dicho basta. En las conductas políticas, empresariales e institucionales no vale todo. Pensemos desde ahora qué y cómo hacemos. Revisemos nuestras conductas. Todas.

De eso se trata. El legislador –apuntado con el dedo por fuerzas internacionales - ha puesto coto de raíz, y por las bravas, a toda irregularidad y  trapicheo. En definitiva, a cualquier obrar que no sea escrupulosamente moral y ético en las relaciones empresariales y tráfico mercantil.  

Y para ello, Ud. empresario, se debe cuidar – queda obligado – a hacer varias cosas en su empresa con objeto de procurar y presumir de su recta actitud en el mercado en el que actúa, y con las cuales podrá quedar exonerada para el caso de que aquel delito aparezca en el seno de su casa, pues si así fue, lo fue saltándose todos los protocolos que Ud. ordenada y debidamente estableció.  -algunas notas básicas de obligado cumplimiento-:

a)    Primero y esencial. Tenga un programa de “compliance” o de otra manera dicho: una normativa y protocolos internos que se conviertan en un verdadero programa de cumplimiento vivo, adaptable y suficiente a la evitación de aquellas conductas irregulares o inadecuadas (eufemismo de delito) que puedan producirse en su empresa, vengan de donde vengan, presidencia, consejo o conserjería. No vale un tocho en papel que, encuadernado, adorne la estantería. Ahora seguro, algunos de Uds. se preguntan en que consiste y como se crea este programa.

Les diré que no lo sé. La ley no lo dice. Pero el propio Tribunal Supremo tampoco. En la única y primera sentencia que hace escasas semanas se ha dictado sobre el tema por este Tribunal, se nos dice que no existen ni modelos ni normas al respecto. Simplemente que se procure acreditar haber adoptado las medidas precisas a cumplir con dicho requisito. Por tanto no hay varitas mágicas ni experiencias previas. Desconfíen de quien se las vendan.

En nuestra Firma no nos dedicaremos a implantar estos sistemas, pues nuestro objetivo es otro, pero si me atrevo a decir, conociendo a la empresa como lo hacemos, que solo desde dentro, pero con apoyo por expertos de suma confianza desde el exterior, puede realizarse tan ardua tarea, pues habrán de describirse los puestos, las funciones, la actividad y sus procesos, las conductas, los riesgos, las posibilidades, etc. En definitiva, habrá que destripar su compañía de arriba abajo sin excepción, desde el CEO al becario, con el fin de poder dar al sistema varias capas de barniz profiláctico, y seamos sinceros, a nadie le gusta que hurguen en sus intimidades.

Para ello deberá instalar estrictos protocolos y, créanme, solo de esta manera dicho programa será eficaz.    

b)   Informe o adoctrine a sus empleados y personal directivo. No vale todo, siquiera un regalo de su comercial al contratista para conseguir un mejor precio. Cree un sistema disciplinario. No consienta o deje pasar. Ataje cualquier comportamiento del que sospeche o le informen. Actúe.

c)    Cree un canal de denuncias anónimas. Uno de los requisitos es la transparencia y el libre acceso a que cualquiera puede denunciar a su responsable de compliance - porque debe tenerlo, interno o externo- de cualquier conducta irregular que observe en su empresa, y así Ud. poder atajarla de raíz, pues es su obligación. 

Recientemente se ha dictado una Circular, famosa y esperada en el foro jurídico, de la Fiscalía General del Estado, interpretativa -para su cuerpo-, de las muy particulares reformas que les comento. Tales disquisiciones, evidentemente, no son acto de fe doctrinal, pero si nos sirven, y mucho, porque ya empezamos a conocer como procederán a la investigación y acusación de la empresa.

Pero, a la empresa no pueden encarcelarla. Tiene Ud. razón ¿Y cuáles son entonces las penas que pueden imponerme –a mi empresa-? A ver: multas; disolución de la empresa (se le ha denominado la pena de muerte empresarial); suspensión de actividad por plazo de hasta cinco años; clausura de locales o establecimientos; prohibición de actividades; inhabilitación para obtener subvenciones, ayudas o contratar con el sector público; y finalmente intervención judicial. Más que suficiente.

Y si piensa: “de acuerdo, pero en mi empresa no puede pasar”. Solo les digo: casi nunca pasa, cierto, pero ….., asegúrese de que no pase. Esta es la cuestión. 

José Méndez.

Abogado. Socio Director en M+A4

Abril 2016

Listado de Deudores del artículo 95 bis de la Ley General Tributaria…

El pasado 23 de diciembre Hacienda publicó la lista de deudores – lo cual no significa que sean defraudadores -, que a fecha 15 de julio del año que acaba de pasar “debían”, y lo pongo entre comillas, más de 1 millón de euros a la Agencia Tributaria Española. Entrecomillo porque el “debían” refiere a deuda real total, de principales y sanciones acumuladas con la Hacienda Pública, y bajo el condicionante consistente en que ésta no se encuentre ni aplazada ni suspendida porque, caso contrario, no aparecerían en el listado.

Es deber matizar los conceptos: “Aplazada” es llegar a un acuerdo de pago a plazos con Hacienda. “Suspendida” es que, por algún motivo al poder ser recurrida, por ejemplo, queda garantizada hasta ser resuelta su impugnación.

Hay en la lista casos que, en mi modesta opinión, resultan de especial interés y trascendencia por lo que pueden significar.

Son conocidos personajes públicos referentes en la sociedad española, los cuales, tras la lectura de sus nombres, causan mi profunda sorpresa. Y es que no entiendo como personas de tal significación se encuentren dentro de esta la lista de morosos. Es triste para mí ver estas situaciones en personas consideradas.

Son deudas millonarias. Pero lo más sorprendente no es su importe, siquiera, si me apuran, el mero hecho de salir, sino intentar justificar tal situación con afirmaciones tales como que la deuda no es firme en vía administrativa. Son palabras que ante un periodista no encuentran réplica, pero he de decir que debido a mi profesión, ante mí, sí la tienen….

En primer lugar, no sé de dónde provienen exactamente aquellas deudas y habría que analizar cada caso, pero lo que sí es cierto es que existen, al menos hasta que un tribunal no diga lo contrario, y esto, creo (s.e.u.o), no se ha negado en ningún caso.

En segundo lugar, será cierto lo que algunos manifiestan referente a que sus expedientes ante Hacienda se encuentran recurridos y no son firmes. Puede, incluso, que hasta algún día los Tribunales les otorguen la razón (solo a algunos).

            Pero no es menos cierto que las “reglas tributarias” son aplicables para todos, y si éstas dictaminan que el más común de los mortales tiene que garantizar la deuda para que sea suspendida sino quiere verla ejecutada, o lo que nos trae al caso, no quiere ver publicado su nombre en la citada lista, el deudor (presunto) también debe hacerlo, o ¿es que la igualdad es para todos, pero unos más y otros menos? A este punto debo recordar una cosa: los afectados fueron notificados previamente a la publicación.

En tales expedientes, y por la naturaleza de sus protagonistas, imagino, no encontrarán dificultad en encontrar una entidad financiera que le preste un aval para garantizar su deuda ante Hacienda – algunos ni lo necesitarán -, a no ser no quieran cargar con el coste de esa garantía. Ahora bien, en este último caso, atengámonos a las consecuencias, imposibles de ignorar: tu nombre aparecerá en el listado de morosos, pues, aún la deuda se encuentre recurrida, si entre tanto no fue garantizada, las “reglas” determinan que habrás de aparecer aquella lista. ¿Justo? No lo sé. ¿Ley? Sí, el café es para todos.

La duda que albergo es si los consejos que hayan podido ofrecer algunos asesores hayan sido los más adecuados. Y es que, independientemente del resultado final… ¿Qué y cuánto supondrá a tales personas haber aparecido en la lista de morosos de Hacienda? Hay máculas que nunca desaparecen.

Cuando puede haber grandes consecuencias hay que tener grandes apoyos.

Roberto A.

EL BIG DATA LEGISLATIVO.

                    El “Big Data” en el sector tecnológico refiere a los sistemas que manipulan grandes conjuntos de datos de información. Las dificultades se centran en la captura, el almacenado, búsqueda, compartición, análisis, y visualización.

                    Esta definición, confieso, la he extraído de internet, y perdónenme los puristas 2.0., pues desconozco la extensión del término. Pero sólo con lógica y pensando en lo que quería comentar, la coincidencia ha sido exacta.

                    Soy abogado y llevo más de veinte años de experiencia ejerciendo esta maravillosa profesión. Pero es en estos últimos tiempos, y digo sin pudor, llevada al máximo exponente en esa última legislatura – afino más – en este último año, cuando se ha producido un big data legislativo. Una locura normativa difícil de tratar para cualquier operador jurídico.

                    Los cambios, si correctores, si adaptativos, en definitiva, si positivos, son bienvenidos.  Lo que no sabemos, como pasa en estos tiempos que corren, es para cuanto tiempo habrán llegado y cuando serán modificados nuevamente.

                    He aquí un ejemplo de modificaciones sustanciales sufridas en normas básicas en torno a este año. Siquiera me aproximo a otras normativas de menor calado pero no por ello sin importancia, también modificadas. De otras de las que me olvido, infinitas.

                    Código Civil; Ley de Enjuiciamiento Civil; Ley de Enjuiciamiento Criminal; Código Penal; Ley Orgánica del Poder Judicial; Estatuto de los Trabajadores. La lista es interminable.  Podríamos continuar: Ley de Arrendamientos Urbanos, Ley General Tributaria… Son sólo un ejemplo.

                    Con esta orgía modificativa, la profesión jurídica, abogados, jueces, fiscales, etc, se torna de riesgo. Riesgo por la inseguridad de la aplicación del Derecho, riesgo para el justiciable, riesgo para el sistema, que se ve sometido a sobresaltos constantes. Inaceptable.

                    El estado necesita estabilidad. Y no hablamos de inmovilismo, sino de principios normativos estables y seguros, los cuales, sí, se adapten a las necesidades de la sociedad y evolucionen con ella. Pero siempre de forma meditada, sin estridencias u ocurrencias urgentes, y por supuesto, con el consenso de todos los operadores implicados.

                    Podrá decírselo cualquier profesional del Derecho. Las normas antes eran de mayor sencillez, incluso en su redacción. Hoy los preceptos son interminables, ininteligibles. El legislador quiere ajustar tanto que a veces se pasa de tuerca y, al final, creyendo lo contrario, ésta queda suelta. Recuerdo lo que un gran penalista me dijo una vez: Hoy en día hay más absoluciones porque de tanto querer legislar el detalle, hay más resquicios argumentales para la defensa. Desconozco las estadísticas, pero el razonamiento es consecuente.

                    Es curioso. El precepto más simple deja al Juez clara la dirección que debe seguir. Será después cuando tome en consideración los concretos hechos, subsumiéndolos en la norma, como dije, clara. “Da mihi factum dabo tibi ius” – dame los hechos que yo te daré el derecho -. Efectivamente, en la antigua Roma lo tenían claro.

                    Por el contrario, la norma estrangulada es confusa. El Tribunal se ve constreñido en su aplicación, limitado muchas veces, creo, en su libre crítica, todo en detrimento de un mejor Derecho. Porque miren Uds., me enfrento a ellos constantemente, y digo me “enfrento” en el debate jurídico de la retórica, pero confío en la Judicatura y en sus instancias. No así en el legislador, pues desgraciadamente nos demuestra constantemente ser fruto contingente de vientos electorales. 

                    Y la aplicación del Derecho es la que hace la verdadera norma. La doctrina y la jurisprudencia. Y su mejor aplicación resulta del instinto jurídico, el sentido común y la lógica, pues aquella, siempre, y a pesar de las artificiales ingenierías normativas, debe ajustarse a sus profundos cauces, los cuales han sido creados por la experiencia y siglos de pensamiento, y esto sólo puede hacerse desde un lugar. Un estrado.

                    José Méndez. Abogado

                    Socio director en M+A4

Diciembre de 2015        

                        

Cataluña y La Deuda Pública del Reino de España…¿Y SI FUERA ÉSTA LA RAZÓN?

Uno no suele entrar en debates o disquisiciones políticas, bien porque no se inclina por ninguna tendencia, bien porque suelo confluir en los rasgos básicos de alguien de mediana edad que opina más o menos lo que todo el mundo al respecto.

Pero como español que soy, nacido en Castilla la Vieja, y residente en Madrid con familia en Cataluña, no puedo obviar sentirme en la obligación de escribir un post como éste, me siento moralmente obligado.

Siempre me ha sorprendido la aparente “sinrazón” de la independencia Catalana. Si escuchamos a empresarios, economistas, Unión Europea, y un largo etcétera de estamentos, debería asustar el solo hecho de plantearla, además del duro y espinoso camino que se ha trazado, y que no debería concluir a su favor. Pero uno se pregunta el porqué. ¿Por qué están tan empecinados, cual ciervo en berrea?, ¿cuál es el motivo que les empuja a seguir insistiendo contra el mundo?...Y creo, sinceramente, que es el mismo motivo que llevó a pactar en tantas ocasiones “la pela” es simple y puramente económico. El motivo es monetario, de “pasta”, de líquido. Me explico.

Si suponemos que en un extraño e hipotético caso, llegaran a independizarse como país, habría que establecer qué pasaría con la deuda del Reino de España, es decir, ese billón largo de euros que debemos todos los españoles, catalanes incluidos. De esa porción, y como sería de lógica (y uso el condicional como el informe del Ministerio de Asuntos Exteriores y Cooperación en su informe “Consecuencias Económicas de una Hipotética Independencia de Cataluña”), a Cataluña habría que imputarle la parte que le corresponde de esa Deuda Pública generada por todos los españoles, catalanes incluidos.

Dependiendo del criterio que usemos para el reparto: por PIB, por población, etc..., cosa que no viene al caso de este post, la parte catalana rondaría los 200.000 millones de euros. Ahora bien, no existe regulación alguna que diga que en caso de independencia haya que repartir la deuda con este u otro criterio (Serbia siguió haciéndose cargo de la parte de la deuda de Kosovo muchos años después). Luego no es muy descabellado pensar, y me atrevo a asegurar que así sería en su caso, que Cataluña no acepte en un primer momento ninguna parte de esa deuda, entrando en debates sobre la deuda histórica con Cataluña, con el criterio de reparto y con la procedencia o no de la misma o una parte alícuota.

Es decir, y para ser prácticos: nos encontraríamos en el momento 0, y al día siguiente de la hipotética “independencia”, tendríamos 1.050.000 millones de euros emitidos por el Reino de España que, con Cataluña incluida, ascendería su PIB a unos 1.041.000 millones de euros, lo que implicaría una deuda pública sobre PIB del 99%. La posición al descontar el PIB de Cataluña del de España, generaría para ésta última una deuda pública del 125%. Ni que decir tiene que el impacto inicial en los mercados de deuda, el riesgo país y un sinfín de indicadores sería brutal. A España le costaría mucho financiarse, y el coste de esa financiación se dispararía, el riesgo país también, y un largo etcétera de efectos que son difícilmente medibles.

Veamos ahora la otra parte, Cataluña pasaría de repente a quedarse solo con la deuda emitida por la actual CCAA, que asciende a unos 69.000 millones de euros, por lo que su deuda pública como “hipotético nuevo país”, y teniendo en cuenta que su PIB es de unos 199.000 millones de euros, tendría apenas un endeudamiento del 35%. Lo que implicaría que si son capaces de sobrevivir a todos los problemas iniciales (estructuras creíbles, UE, riesgo fiscal, nueva moneda, acuerdos con terceros países, fondos europeos y PAC, fuga de empresas, etc…), les facilitaría financiarse en grandes volúmenes y a costes mucho más bajos. Por lo que el efecto tan catastrófico que se “dibuja”, sería inicial. Y por todo esto, puede empezar a cobrar sentido este “empecinamiento” por independizarse.

Así pues, España tendría una situación peor ante la negativa de Cataluña a absorber su parte de deuda (o el simple hecho de retrasarla o mermarla, aquí el tiempo jugaría en contra de España). La deuda esta emitida por el Reino de España en su totalidad, por lo que España no puede dejar de pagar “la parte de Cataluña”, porque sólo existe una deuda, viéndose obligada a seguir atendiendo los costes de la deuda y el principal de la misma. Cualquier movimiento para impagar o congelar una parte, corrompería toda la deuda y España dejaría inmediatamente de poder financiarse en los mercados, provocando una situación de imposibilidad de financiación, por lo que no sería una opción válida. Sólo quedaría pagar y absorber la deuda Catalana.

En cuanto al lado Catalán, las repercusiones iniciales serían tan devastadoras que ni si quiera el no absorber la parte de deuda española les resultaría rentable a largo plazo.

En conclusión, son tiempos convulsos y sinceramente espero que la maquinaria del estado, y la cordura de ambos lados impere, pase lo que pase y en cualquiera de las situaciones, lo que sería mejor para todos.

Roberto Andrés Herrero.

Socio director en M+A 4.

Área fiscal y financiera.

                                                                Madrid. 13 de noviembre de 2015.

EL PARTÍCIPE A TITULO LUCRATIVO. El extraño penal.

Hacía tiempo que quería escribir sobre este tema pues, de actualidad, he observado alguna confusión, -bien apuntada, es cierto-, en algún medio.

Derivado de algún que otro caso que ha llegado a ser titular habitual y recurrente, ha emergido de la nada, - como la prima de riesgo, ¿se acuerdan?- una de esas figuras escondidas del Derecho penal. El denominado “partícipe a título lucrativo”.  

Y aunque decimos, a meros efectos ilustrativos, figura del derecho penal, no resulta exacto, pues mejor sería decir, incluidas en el derecho penal como efecto. Me explico.

El partícipe a título lucrativo no es un imputado del proceso, y no se sienta en el banquillo de los acusados. Esta premisa es esencial para comprender de qué estamos hablando.

Al partícipe a título lucrativo se le atribuye una responsabilidad desde el punto de vista civil, no penal, que no es otra que la originada por “haberse lucrado” -cambiaré el verbo por aquello del sentimiento semántico -, por “haber obtenido un beneficio”, con motivo u origen en el hecho delictivo.

Por el término responsabilidad no pensemos en la del hecho delictivo, sino en la de un deber, en este caso de devolución o reintegración. Por esta razón, esta responsabilidad, que solo es civil y directa, pretende que se restituya el lucro o beneficio derivado de un delito, dado que, y a priori, nadie puede enriquecerse de forma injusta.

Esta distinción, esencial, viene de la literalidad del artículo art. 122 del Código Penal: "El que por título lucrativo hubiere participado de los efectos de un delito o falta …”. Vemos como la expresión refiere al que hubiere participado de los efectos, no de la comisión del propio delito. Esto no le exculpa, porque no se le acusa. Simplemente le aparta del efecto penal, sin entrar a valorar dicha posición, pues no es partícipe, directo o indirecto de la comisión del delito.

Y es que el partícipe a título lucrativo no conoce el delito, es ajeno a él, pues si no, nos encontraríamos, ahora sí, ante un tipo delictivo denominado “receptación”.

            

            El Tribunal Supremo ha fijado los presupuestos de esta figura:

a) Existencia de un delito precedente que se deriven los efectos del que participa.

b) Aprovechamiento por parte de persona física, jurídica o partido político.

c) Que desconozca la procedencia de un hecho delictivo.

d) Que no esté acusado de haber participado en el delito a título de autor o cómplice.

e) El aprovechamiento civil ha de ser a título lucrativo (sin contraprestación). – con matices a los cuales no entraré ahora –

En consecuencia, el partícipe a título lucrativo, cuando es llamado al proceso penal, lo es por su interés civil, que no es otro que su derecho de defender la legalidad de su enriquecimiento, pues desde la perspectiva penal no pesa sobre él, o ella, riesgo de pena o multa de las derivadas del código penal.   

Hay próximas decisiones judiciales que nos vienen a la cabeza y por las que esta figura volverá a la palestra, y al tiempo, no serán los únicos.

¿Pero cuál es la postura que este partícipe civil adopta en el proceso? Si tiramos de hemeroteca, no serán pocos los casos en los que veremos cómo se informa que la concreta persona, no imputada, comparecerá al juicio como testigo. Es más, en algún blog de algún compañero he visto reproducida esta idea. Incluso en algún escrito de acusación de la Fiscalía he observado petición de prueba en este sentido.        

El partícipe a título lucrativo, como se ha dicho, no lo es ex delicto, por lo que, ajeno al mismo, solo comparece y es llamado como responsable civil directo. Debemos tener en cuenta que esta posición le atribuye un estatus de “parte” pura civil en el proceso penal, y es en este sentido en el que deberá comparecer. Por ello es llamado y se le conmina a que sea representado  a través de procurador y letrado en su defensa y velo de sus intereses, pues deberá, si lo desea, pues es su derecho, defender la legalidad de su “lucro” o “enriquecimiento”, repito, desde una perspectiva puramente civil, ajeno a la conducta o comisión del delito.

Por esta razón, por ser parte, el partícipe a título lucrativo no debe ser testigo en el juicio plenario. Y he de decir, que ni el caso Gürtel ni en Noos, los implicados con éste carácter han sido llamados como testigos, sino, de forma impecable, como parte, siendo solicitada por la Fiscalía su presencia en prueba de interrogatorio de parte como responsables civiles directos.   

Es lógico. Si como parte paralela o adherida en el proceso penal por una consecuencia civil, el interesado tiene derecho a defenderse de los efectos que civilmente un delito ajeno pudieran derivarle, y así presenta escrito de defensa, propone prueba, etc., su posición procesal no puede ser la de testigo, pues le dejaría en una situación de indefensión, vulnerando su elemental derecho a la defensa, pues de tal naturaleza, se encontraría  obligado a decir la verdad so pena de incurrir en un delito de falso testimonio.

José Méndez. Abogado.
Socio director en M+A4

Noviembre 2015

El T.S., la U.E. y las cláusulas suelo. La revuelta del Norte.

Hace unos días hemos leído en titulares de prensa e informativos televisivos que Bruselas cuestiona la doctrina sentada por el Tribunal Supremo respecto de las conocidas cláusulas suelo, defendiendo en aquellas tierras al Norte, la retroactividad de éstas cláusulas “mal vendidas” y cuando fueran declaradas nulas.

Miren. Yo también la cuestiono.

¿Cuál es el debate? En primer lugar, debemos conocer qué dijo nuestro alto Tribunal. En nuestro anterior artículo detallábamos su postura, la cual, en síntesis, expresaba que “cuando en aplicación de la doctrina fijada en la sentencia de Pleno de 9 de mayo de 2013, ratificada por la de 16 de julio de 2014, Rc. 1217/2013 y la de 24 de marzo de 2015, Rc. 1765/2013 se declare abusiva y, por ende, nula la denominada cláusula suelo inserta en un contrato de préstamo con tipo de interés variable, procederá la restitución al prestatario de los intereses que hubiese pagado en aplicación de dicha cláusula a partir de la fecha de publicación de la sentencia de 9 de mayo de 2013” desde la cual "no es posible ya la alegación de buena fe por lo círculos interesados – entidades bancarias -, pues esta sentencia abre los ojos y las mentes de las partes contratantes, pudiendo éstas indagar y esclarecer si las cláusulas suelo insertas en contrato de préstamo con interés variable, carecen de transparencia, no por oscuridad interna, sino por insuficiencia de información”

Es decir. En un alarde de interpretación jurídica, del que sinceramente no alcanzo a entender desde un punto de vista técnico, el T.S. establece un claro límite a la retroactividad una vez se declara la nulidad de una cláusula suelo, y ello porque – dice -, desde la fecha de aquella primera y conocida sentencia, las entidades bancarias deben conocer – abrir los ojos y las mentes – si las cláusulas suelo que introdujeron en las hipotecas que concedieron,  lo fueron con suficiente transparencia o no.

Y ya está. Fin de la discusión. Dura lex sed lex.

Pero la buena fe que señala el T.S., al parecer, puede ser invocada por las entidades bancarias con anterioridad a mayo de 2013, por lo que, sensu contrario, el argumento es el siguiente: Estimadas entidades, como ahora ya lo saben, deben eliminar esas cláusulas pues, si las declaramos nulas – a petición del afectado -, deberán devolver los intereses cobrados de más, pero solo desde que pudieron conocer a través de nuestra sentencia que sus cláusulas podían ser abusivas.

Cabe formular algunas preguntas: ¿Con anterioridad a 9 de mayo de 2013, no existía legislación sobre condiciones generales de la contratación – y especial regulatoria - que los Bancos debían conocer y aplicar? ¿Cabe la excusa de la buena fe sobre lo que es una imperativa obligación para una entidad especialmente obligada y sujeta en sus formas de contratar con clientes con los que no guardan un justo equilibrio?  

        Y he aquí que, en aplicación del Derecho, con únicos parámetros de lógica y sentido común, recordando a un estimado e ilustre compañero, la doctrina sentada por el T.S., y que debo criticar abiertamente, a mi juicio se aleja de la aplicación de un sencillo y directo artículo, el 1303 del Código Civil : “Declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses …”.

No hay más. No tenemos otra norma alambicada que exija sesudas interpretaciones o aplicaciones visionarias. Sólo un precepto aplicable, dos líneas pétreas, claras, cuyo sentido y fin es de única dirección, sin desvíos o atajos semánticos.

Por tanto, cuando, y parafraseando al T.S., “se declare abusiva y, por ende, nula la denominada cláusula suelo inserta en un contrato de préstamo con tipo de interés variable …” el efecto debe ser, conforme al 1.303, el de restitución retroactiva de los intereses cobrados indebidamente causa de la nulidad declarada. Discúlpenme, no veo más interpretaciones, y por supuesto, ninguna limitación temporal a lo dispuesto por tan sencillo artículo, el cual es precepto consagrado en nuestro ordenamiento desde tiempos inmemoriales, sin que el mismo haya causado controversias ni sufrido vaivenes interpretativos.

La nulidad es nulidad, y no es la buena o mala fe elemento de este debate, por lo que no puede incidir en sus efectos, los cuales son claros y tajantes. La nulidad, una vez declarada, determina la inexistencia – como si no hubiera existido- de la cláusula desde su inicio y como consecuencia, también de los efectos que haya desplegado. – (y seré preciso como exige la propia doctrina del T.S. al respecto: sobre aquellos efectos que puedan ser revertidos, y éstos los son) -. Por esta razón, los intereses abonados en exceso por el cliente afectado con una de estas cláusulas, cuando sea declarada nula por un Tribunal,  deben (deberían) ser reintegrados con efecto retroactivo hasta la fecha en la que fue firmada su hipoteca, y a esto además, añadirle los intereses al tipo general del dinero sobre el importe que finalmente deba ser reintegrado.    

Y esta es la cuestión sobre la que la Comisión Europea, que ya ha dado un serio aviso enviando su postura al Tribunal de Justicia de la Unión Europea para que se pronuncie,  pueda que en breve ponga las cosas en otro orden, recordando que la imperatividad del ordenamiento europeo lo es para los Estados y Tribunales de la Unión. También para nuestro Tribunal Supremo. Dura Lex sed Lex.

Soplan vientos del Norte y un escalofrío recorre los pilares bancarios. 

José Méndez. Abogado 
Socio director en M+A4.

Octubre 2015