COMPLIANCE

Mis queridos amigos. Clientes y no clientes, empresarios todos, pues hoy me dirijo especialmente a vosotros.

Me propuse escribir sobre este tema, aún poco conocido, bajo el pensamiento de no hacer una exposición compleja. Sin duda tendrá un largo recorrido e irá haciendo poso en las relaciones comerciales.

Habrán oído hablar recientemente del “compliance”, de “la responsabilidad penal de las personas jurídicas” o del “oficial de cumplimiento”. Quizá me equivoque y lo más probable es que no hayan oído para nada tan raros conceptos de esta jerga tan energúmena.

¿Y en qué les afecta? A unos más y a otros menos, sin duda, pero a todos sin excepción, y esta es la clave. Me explico:

Desde el 2010, pero más específicamente una reforma del Código Penal de 2015, las empresas pueden delinquir. Es decir, pueden cometer delitos.

Y pensarán que solo las personas pueden estafar, traficar o sobornar. Cierto. Automáticamente nuestra psique dará una solución: Será que las empresas responderán de forma derivada, subsidiaria o solidaria, por los delitos que sus administradores, directivos o personal cometan. Pues tampoco.

La cuestión es compleja para alguien no docto en derecho. Incluso los muy doctos, a día de hoy se siguen partiendo la cabeza, metafísicamente hablando. Así, según el país en el que estemos, este asunto será tratado de distinta forma. Incluso dentro de nuestros Tribunales la cuestión aún no está asumida ni es pacífica. Al tiempo.

Pero no quiero perder el hilo. A parte profundas teorías, nos ceñiremos a la Ley, que es la realidad que nos alumbra. ¿Puede su empresa delinquir? La respuesta es sí. Rotundamente. Pero ¿cómo?

Bien. El legislador, dentro de los múltiples delitos que el Código Penal contenía, ha seleccionado un numeroso grupo -no se las indico, pero le aseguro que algunas le sorprenderían- y ha dicho: Estos delitos son objeto de que puedan ser cometidos por la empresa.

Evidentemente la empresa no comete materialmente el acto del delito. Pero pensemos ¿la empresa materialmente decide no pagar? No. Será alguien en su organización quien tome esta decisión. Sin embargo sí resultará deudora. De la misma manera resultará culpable del delito por aquellas conductas de quienes la integran. El ejemplo tendría matices en los que no quiero ahora entrar para no dificultar esta explicación, pero nos sirve.

Así, existe una extensa serie de delitos que deben ser “evitados” o cuidados por la empresa no sean cometidos en su seno pues, de lo contrario, y si así se produjeren, en su beneficio, directo o no, bien cometidos por cualquier trabajador, directivo o administrador, estos pagarán por ello, pero la empresa también, de forma independiente a la anterior comisión, personal/material, pues su delito será el de no haber cuidado de su impedimento, o mejor dicho, el no haber realizado el debido control.

La empresa se considera ya, desde el punto de vista penal, como un ser orgánico independiente, que actúa con un fin y de una determinada forma,  y ésta no puede ser otra que la ética y moral, limpia, en el tráfico comercial, y si no lo hiciere, quedará sujeta, - pues sujeto es – al reproche penal, por lo que debe realizar ese “debido control”.

Origen y fin de esta doctrina, hoy transformada en texto legal de primer orden y gravedad, no es más, como dice el Tribunal Supremo, que establecer por la letra – que con sangre entra - un orden ético y moral en la actuación empresarial.  

Así funcionan las cosas. Si nos fijamos, a día de hoy, una ola de procedimientos por corrupción invaden el país. La Corona, de manera ejemplar, consigna y hace pública la relación de todos los regalos recibidos, hasta los más insignificantes. El sistema ha dicho basta. En las conductas políticas, empresariales e institucionales no vale todo. Pensemos desde ahora qué y cómo hacemos. Revisemos nuestras conductas. Todas.

De eso se trata. El legislador –apuntado con el dedo por fuerzas internacionales - ha puesto coto de raíz, y por las bravas, a toda irregularidad y  trapicheo. En definitiva, a cualquier obrar que no sea escrupulosamente moral y ético en las relaciones empresariales y tráfico mercantil.  

Y para ello, Ud. empresario, se debe cuidar – queda obligado – a hacer varias cosas en su empresa con objeto de procurar y presumir de su recta actitud en el mercado en el que actúa, y con las cuales podrá quedar exonerada para el caso de que aquel delito aparezca en el seno de su casa, pues si así fue, lo fue saltándose todos los protocolos que Ud. ordenada y debidamente estableció.  -algunas notas básicas de obligado cumplimiento-:

a)    Primero y esencial. Tenga un programa de “compliance” o de otra manera dicho: una normativa y protocolos internos que se conviertan en un verdadero programa de cumplimiento vivo, adaptable y suficiente a la evitación de aquellas conductas irregulares o inadecuadas (eufemismo de delito) que puedan producirse en su empresa, vengan de donde vengan, presidencia, consejo o conserjería. No vale un tocho en papel que, encuadernado, adorne la estantería. Ahora seguro, algunos de Uds. se preguntan en que consiste y como se crea este programa.

Les diré que no lo sé. La ley no lo dice. Pero el propio Tribunal Supremo tampoco. En la única y primera sentencia que hace escasas semanas se ha dictado sobre el tema por este Tribunal, se nos dice que no existen ni modelos ni normas al respecto. Simplemente que se procure acreditar haber adoptado las medidas precisas a cumplir con dicho requisito. Por tanto no hay varitas mágicas ni experiencias previas. Desconfíen de quien se las vendan.

En nuestra Firma no nos dedicaremos a implantar estos sistemas, pues nuestro objetivo es otro, pero si me atrevo a decir, conociendo a la empresa como lo hacemos, que solo desde dentro, pero con apoyo por expertos de suma confianza desde el exterior, puede realizarse tan ardua tarea, pues habrán de describirse los puestos, las funciones, la actividad y sus procesos, las conductas, los riesgos, las posibilidades, etc. En definitiva, habrá que destripar su compañía de arriba abajo sin excepción, desde el CEO al becario, con el fin de poder dar al sistema varias capas de barniz profiláctico, y seamos sinceros, a nadie le gusta que hurguen en sus intimidades.

Para ello deberá instalar estrictos protocolos y, créanme, solo de esta manera dicho programa será eficaz.    

b)   Informe o adoctrine a sus empleados y personal directivo. No vale todo, siquiera un regalo de su comercial al contratista para conseguir un mejor precio. Cree un sistema disciplinario. No consienta o deje pasar. Ataje cualquier comportamiento del que sospeche o le informen. Actúe.

c)    Cree un canal de denuncias anónimas. Uno de los requisitos es la transparencia y el libre acceso a que cualquiera puede denunciar a su responsable de compliance - porque debe tenerlo, interno o externo- de cualquier conducta irregular que observe en su empresa, y así Ud. poder atajarla de raíz, pues es su obligación. 

Recientemente se ha dictado una Circular, famosa y esperada en el foro jurídico, de la Fiscalía General del Estado, interpretativa -para su cuerpo-, de las muy particulares reformas que les comento. Tales disquisiciones, evidentemente, no son acto de fe doctrinal, pero si nos sirven, y mucho, porque ya empezamos a conocer como procederán a la investigación y acusación de la empresa.

Pero, a la empresa no pueden encarcelarla. Tiene Ud. razón ¿Y cuáles son entonces las penas que pueden imponerme –a mi empresa-? A ver: multas; disolución de la empresa (se le ha denominado la pena de muerte empresarial); suspensión de actividad por plazo de hasta cinco años; clausura de locales o establecimientos; prohibición de actividades; inhabilitación para obtener subvenciones, ayudas o contratar con el sector público; y finalmente intervención judicial. Más que suficiente.

Y si piensa: “de acuerdo, pero en mi empresa no puede pasar”. Solo les digo: casi nunca pasa, cierto, pero ….., asegúrese de que no pase. Esta es la cuestión. 

José Méndez.

Abogado. Socio Director en M+A4

Abril 2016

Listado de Deudores del artículo 95 bis de la Ley General Tributaria…

El pasado 23 de diciembre Hacienda publicó la lista de deudores – lo cual no significa que sean defraudadores -, que a fecha 15 de julio del año que acaba de pasar “debían”, y lo pongo entre comillas, más de 1 millón de euros a la Agencia Tributaria Española. Entrecomillo porque el “debían” refiere a deuda real total, de principales y sanciones acumuladas con la Hacienda Pública, y bajo el condicionante consistente en que ésta no se encuentre ni aplazada ni suspendida porque, caso contrario, no aparecerían en el listado.

Es deber matizar los conceptos: “Aplazada” es llegar a un acuerdo de pago a plazos con Hacienda. “Suspendida” es que, por algún motivo al poder ser recurrida, por ejemplo, queda garantizada hasta ser resuelta su impugnación.

Hay en la lista casos que, en mi modesta opinión, resultan de especial interés y trascendencia por lo que pueden significar.

Son conocidos personajes públicos referentes en la sociedad española, los cuales, tras la lectura de sus nombres, causan mi profunda sorpresa. Y es que no entiendo como personas de tal significación se encuentren dentro de esta la lista de morosos. Es triste para mí ver estas situaciones en personas consideradas.

Son deudas millonarias. Pero lo más sorprendente no es su importe, siquiera, si me apuran, el mero hecho de salir, sino intentar justificar tal situación con afirmaciones tales como que la deuda no es firme en vía administrativa. Son palabras que ante un periodista no encuentran réplica, pero he de decir que debido a mi profesión, ante mí, sí la tienen….

En primer lugar, no sé de dónde provienen exactamente aquellas deudas y habría que analizar cada caso, pero lo que sí es cierto es que existen, al menos hasta que un tribunal no diga lo contrario, y esto, creo (s.e.u.o), no se ha negado en ningún caso.

En segundo lugar, será cierto lo que algunos manifiestan referente a que sus expedientes ante Hacienda se encuentran recurridos y no son firmes. Puede, incluso, que hasta algún día los Tribunales les otorguen la razón (solo a algunos).

            Pero no es menos cierto que las “reglas tributarias” son aplicables para todos, y si éstas dictaminan que el más común de los mortales tiene que garantizar la deuda para que sea suspendida sino quiere verla ejecutada, o lo que nos trae al caso, no quiere ver publicado su nombre en la citada lista, el deudor (presunto) también debe hacerlo, o ¿es que la igualdad es para todos, pero unos más y otros menos? A este punto debo recordar una cosa: los afectados fueron notificados previamente a la publicación.

En tales expedientes, y por la naturaleza de sus protagonistas, imagino, no encontrarán dificultad en encontrar una entidad financiera que le preste un aval para garantizar su deuda ante Hacienda – algunos ni lo necesitarán -, a no ser no quieran cargar con el coste de esa garantía. Ahora bien, en este último caso, atengámonos a las consecuencias, imposibles de ignorar: tu nombre aparecerá en el listado de morosos, pues, aún la deuda se encuentre recurrida, si entre tanto no fue garantizada, las “reglas” determinan que habrás de aparecer aquella lista. ¿Justo? No lo sé. ¿Ley? Sí, el café es para todos.

La duda que albergo es si los consejos que hayan podido ofrecer algunos asesores hayan sido los más adecuados. Y es que, independientemente del resultado final… ¿Qué y cuánto supondrá a tales personas haber aparecido en la lista de morosos de Hacienda? Hay máculas que nunca desaparecen.

Cuando puede haber grandes consecuencias hay que tener grandes apoyos.

Roberto A.

EL BIG DATA LEGISLATIVO.

                    El “Big Data” en el sector tecnológico refiere a los sistemas que manipulan grandes conjuntos de datos de información. Las dificultades se centran en la captura, el almacenado, búsqueda, compartición, análisis, y visualización.

                    Esta definición, confieso, la he extraído de internet, y perdónenme los puristas 2.0., pues desconozco la extensión del término. Pero sólo con lógica y pensando en lo que quería comentar, la coincidencia ha sido exacta.

                    Soy abogado y llevo más de veinte años de experiencia ejerciendo esta maravillosa profesión. Pero es en estos últimos tiempos, y digo sin pudor, llevada al máximo exponente en esa última legislatura – afino más – en este último año, cuando se ha producido un big data legislativo. Una locura normativa difícil de tratar para cualquier operador jurídico.

                    Los cambios, si correctores, si adaptativos, en definitiva, si positivos, son bienvenidos.  Lo que no sabemos, como pasa en estos tiempos que corren, es para cuanto tiempo habrán llegado y cuando serán modificados nuevamente.

                    He aquí un ejemplo de modificaciones sustanciales sufridas en normas básicas en torno a este año. Siquiera me aproximo a otras normativas de menor calado pero no por ello sin importancia, también modificadas. De otras de las que me olvido, infinitas.

                    Código Civil; Ley de Enjuiciamiento Civil; Ley de Enjuiciamiento Criminal; Código Penal; Ley Orgánica del Poder Judicial; Estatuto de los Trabajadores. La lista es interminable.  Podríamos continuar: Ley de Arrendamientos Urbanos, Ley General Tributaria… Son sólo un ejemplo.

                    Con esta orgía modificativa, la profesión jurídica, abogados, jueces, fiscales, etc, se torna de riesgo. Riesgo por la inseguridad de la aplicación del Derecho, riesgo para el justiciable, riesgo para el sistema, que se ve sometido a sobresaltos constantes. Inaceptable.

                    El estado necesita estabilidad. Y no hablamos de inmovilismo, sino de principios normativos estables y seguros, los cuales, sí, se adapten a las necesidades de la sociedad y evolucionen con ella. Pero siempre de forma meditada, sin estridencias u ocurrencias urgentes, y por supuesto, con el consenso de todos los operadores implicados.

                    Podrá decírselo cualquier profesional del Derecho. Las normas antes eran de mayor sencillez, incluso en su redacción. Hoy los preceptos son interminables, ininteligibles. El legislador quiere ajustar tanto que a veces se pasa de tuerca y, al final, creyendo lo contrario, ésta queda suelta. Recuerdo lo que un gran penalista me dijo una vez: Hoy en día hay más absoluciones porque de tanto querer legislar el detalle, hay más resquicios argumentales para la defensa. Desconozco las estadísticas, pero el razonamiento es consecuente.

                    Es curioso. El precepto más simple deja al Juez clara la dirección que debe seguir. Será después cuando tome en consideración los concretos hechos, subsumiéndolos en la norma, como dije, clara. “Da mihi factum dabo tibi ius” – dame los hechos que yo te daré el derecho -. Efectivamente, en la antigua Roma lo tenían claro.

                    Por el contrario, la norma estrangulada es confusa. El Tribunal se ve constreñido en su aplicación, limitado muchas veces, creo, en su libre crítica, todo en detrimento de un mejor Derecho. Porque miren Uds., me enfrento a ellos constantemente, y digo me “enfrento” en el debate jurídico de la retórica, pero confío en la Judicatura y en sus instancias. No así en el legislador, pues desgraciadamente nos demuestra constantemente ser fruto contingente de vientos electorales. 

                    Y la aplicación del Derecho es la que hace la verdadera norma. La doctrina y la jurisprudencia. Y su mejor aplicación resulta del instinto jurídico, el sentido común y la lógica, pues aquella, siempre, y a pesar de las artificiales ingenierías normativas, debe ajustarse a sus profundos cauces, los cuales han sido creados por la experiencia y siglos de pensamiento, y esto sólo puede hacerse desde un lugar. Un estrado.

                    José Méndez. Abogado

                    Socio director en M+A4

Diciembre de 2015        

                        

Cataluña y La Deuda Pública del Reino de España…¿Y SI FUERA ÉSTA LA RAZÓN?

Uno no suele entrar en debates o disquisiciones políticas, bien porque no se inclina por ninguna tendencia, bien porque suelo confluir en los rasgos básicos de alguien de mediana edad que opina más o menos lo que todo el mundo al respecto.

Pero como español que soy, nacido en Castilla la Vieja, y residente en Madrid con familia en Cataluña, no puedo obviar sentirme en la obligación de escribir un post como éste, me siento moralmente obligado.

Siempre me ha sorprendido la aparente “sinrazón” de la independencia Catalana. Si escuchamos a empresarios, economistas, Unión Europea, y un largo etcétera de estamentos, debería asustar el solo hecho de plantearla, además del duro y espinoso camino que se ha trazado, y que no debería concluir a su favor. Pero uno se pregunta el porqué. ¿Por qué están tan empecinados, cual ciervo en berrea?, ¿cuál es el motivo que les empuja a seguir insistiendo contra el mundo?...Y creo, sinceramente, que es el mismo motivo que llevó a pactar en tantas ocasiones “la pela” es simple y puramente económico. El motivo es monetario, de “pasta”, de líquido. Me explico.

Si suponemos que en un extraño e hipotético caso, llegaran a independizarse como país, habría que establecer qué pasaría con la deuda del Reino de España, es decir, ese billón largo de euros que debemos todos los españoles, catalanes incluidos. De esa porción, y como sería de lógica (y uso el condicional como el informe del Ministerio de Asuntos Exteriores y Cooperación en su informe “Consecuencias Económicas de una Hipotética Independencia de Cataluña”), a Cataluña habría que imputarle la parte que le corresponde de esa Deuda Pública generada por todos los españoles, catalanes incluidos.

Dependiendo del criterio que usemos para el reparto: por PIB, por población, etc..., cosa que no viene al caso de este post, la parte catalana rondaría los 200.000 millones de euros. Ahora bien, no existe regulación alguna que diga que en caso de independencia haya que repartir la deuda con este u otro criterio (Serbia siguió haciéndose cargo de la parte de la deuda de Kosovo muchos años después). Luego no es muy descabellado pensar, y me atrevo a asegurar que así sería en su caso, que Cataluña no acepte en un primer momento ninguna parte de esa deuda, entrando en debates sobre la deuda histórica con Cataluña, con el criterio de reparto y con la procedencia o no de la misma o una parte alícuota.

Es decir, y para ser prácticos: nos encontraríamos en el momento 0, y al día siguiente de la hipotética “independencia”, tendríamos 1.050.000 millones de euros emitidos por el Reino de España que, con Cataluña incluida, ascendería su PIB a unos 1.041.000 millones de euros, lo que implicaría una deuda pública sobre PIB del 99%. La posición al descontar el PIB de Cataluña del de España, generaría para ésta última una deuda pública del 125%. Ni que decir tiene que el impacto inicial en los mercados de deuda, el riesgo país y un sinfín de indicadores sería brutal. A España le costaría mucho financiarse, y el coste de esa financiación se dispararía, el riesgo país también, y un largo etcétera de efectos que son difícilmente medibles.

Veamos ahora la otra parte, Cataluña pasaría de repente a quedarse solo con la deuda emitida por la actual CCAA, que asciende a unos 69.000 millones de euros, por lo que su deuda pública como “hipotético nuevo país”, y teniendo en cuenta que su PIB es de unos 199.000 millones de euros, tendría apenas un endeudamiento del 35%. Lo que implicaría que si son capaces de sobrevivir a todos los problemas iniciales (estructuras creíbles, UE, riesgo fiscal, nueva moneda, acuerdos con terceros países, fondos europeos y PAC, fuga de empresas, etc…), les facilitaría financiarse en grandes volúmenes y a costes mucho más bajos. Por lo que el efecto tan catastrófico que se “dibuja”, sería inicial. Y por todo esto, puede empezar a cobrar sentido este “empecinamiento” por independizarse.

Así pues, España tendría una situación peor ante la negativa de Cataluña a absorber su parte de deuda (o el simple hecho de retrasarla o mermarla, aquí el tiempo jugaría en contra de España). La deuda esta emitida por el Reino de España en su totalidad, por lo que España no puede dejar de pagar “la parte de Cataluña”, porque sólo existe una deuda, viéndose obligada a seguir atendiendo los costes de la deuda y el principal de la misma. Cualquier movimiento para impagar o congelar una parte, corrompería toda la deuda y España dejaría inmediatamente de poder financiarse en los mercados, provocando una situación de imposibilidad de financiación, por lo que no sería una opción válida. Sólo quedaría pagar y absorber la deuda Catalana.

En cuanto al lado Catalán, las repercusiones iniciales serían tan devastadoras que ni si quiera el no absorber la parte de deuda española les resultaría rentable a largo plazo.

En conclusión, son tiempos convulsos y sinceramente espero que la maquinaria del estado, y la cordura de ambos lados impere, pase lo que pase y en cualquiera de las situaciones, lo que sería mejor para todos.

Roberto Andrés Herrero.

Socio director en M+A 4.

Área fiscal y financiera.

                                                                Madrid. 13 de noviembre de 2015.

EL PARTÍCIPE A TITULO LUCRATIVO. El extraño penal.

Hacía tiempo que quería escribir sobre este tema pues, de actualidad, he observado alguna confusión, -bien apuntada, es cierto-, en algún medio.

Derivado de algún que otro caso que ha llegado a ser titular habitual y recurrente, ha emergido de la nada, - como la prima de riesgo, ¿se acuerdan?- una de esas figuras escondidas del Derecho penal. El denominado “partícipe a título lucrativo”.  

Y aunque decimos, a meros efectos ilustrativos, figura del derecho penal, no resulta exacto, pues mejor sería decir, incluidas en el derecho penal como efecto. Me explico.

El partícipe a título lucrativo no es un imputado del proceso, y no se sienta en el banquillo de los acusados. Esta premisa es esencial para comprender de qué estamos hablando.

Al partícipe a título lucrativo se le atribuye una responsabilidad desde el punto de vista civil, no penal, que no es otra que la originada por “haberse lucrado” -cambiaré el verbo por aquello del sentimiento semántico -, por “haber obtenido un beneficio”, con motivo u origen en el hecho delictivo.

Por el término responsabilidad no pensemos en la del hecho delictivo, sino en la de un deber, en este caso de devolución o reintegración. Por esta razón, esta responsabilidad, que solo es civil y directa, pretende que se restituya el lucro o beneficio derivado de un delito, dado que, y a priori, nadie puede enriquecerse de forma injusta.

Esta distinción, esencial, viene de la literalidad del artículo art. 122 del Código Penal: "El que por título lucrativo hubiere participado de los efectos de un delito o falta …”. Vemos como la expresión refiere al que hubiere participado de los efectos, no de la comisión del propio delito. Esto no le exculpa, porque no se le acusa. Simplemente le aparta del efecto penal, sin entrar a valorar dicha posición, pues no es partícipe, directo o indirecto de la comisión del delito.

Y es que el partícipe a título lucrativo no conoce el delito, es ajeno a él, pues si no, nos encontraríamos, ahora sí, ante un tipo delictivo denominado “receptación”.

            

            El Tribunal Supremo ha fijado los presupuestos de esta figura:

a) Existencia de un delito precedente que se deriven los efectos del que participa.

b) Aprovechamiento por parte de persona física, jurídica o partido político.

c) Que desconozca la procedencia de un hecho delictivo.

d) Que no esté acusado de haber participado en el delito a título de autor o cómplice.

e) El aprovechamiento civil ha de ser a título lucrativo (sin contraprestación). – con matices a los cuales no entraré ahora –

En consecuencia, el partícipe a título lucrativo, cuando es llamado al proceso penal, lo es por su interés civil, que no es otro que su derecho de defender la legalidad de su enriquecimiento, pues desde la perspectiva penal no pesa sobre él, o ella, riesgo de pena o multa de las derivadas del código penal.   

Hay próximas decisiones judiciales que nos vienen a la cabeza y por las que esta figura volverá a la palestra, y al tiempo, no serán los únicos.

¿Pero cuál es la postura que este partícipe civil adopta en el proceso? Si tiramos de hemeroteca, no serán pocos los casos en los que veremos cómo se informa que la concreta persona, no imputada, comparecerá al juicio como testigo. Es más, en algún blog de algún compañero he visto reproducida esta idea. Incluso en algún escrito de acusación de la Fiscalía he observado petición de prueba en este sentido.        

El partícipe a título lucrativo, como se ha dicho, no lo es ex delicto, por lo que, ajeno al mismo, solo comparece y es llamado como responsable civil directo. Debemos tener en cuenta que esta posición le atribuye un estatus de “parte” pura civil en el proceso penal, y es en este sentido en el que deberá comparecer. Por ello es llamado y se le conmina a que sea representado  a través de procurador y letrado en su defensa y velo de sus intereses, pues deberá, si lo desea, pues es su derecho, defender la legalidad de su “lucro” o “enriquecimiento”, repito, desde una perspectiva puramente civil, ajeno a la conducta o comisión del delito.

Por esta razón, por ser parte, el partícipe a título lucrativo no debe ser testigo en el juicio plenario. Y he de decir, que ni el caso Gürtel ni en Noos, los implicados con éste carácter han sido llamados como testigos, sino, de forma impecable, como parte, siendo solicitada por la Fiscalía su presencia en prueba de interrogatorio de parte como responsables civiles directos.   

Es lógico. Si como parte paralela o adherida en el proceso penal por una consecuencia civil, el interesado tiene derecho a defenderse de los efectos que civilmente un delito ajeno pudieran derivarle, y así presenta escrito de defensa, propone prueba, etc., su posición procesal no puede ser la de testigo, pues le dejaría en una situación de indefensión, vulnerando su elemental derecho a la defensa, pues de tal naturaleza, se encontraría  obligado a decir la verdad so pena de incurrir en un delito de falso testimonio.

José Méndez. Abogado.
Socio director en M+A4

Noviembre 2015

El T.S., la U.E. y las cláusulas suelo. La revuelta del Norte.

Hace unos días hemos leído en titulares de prensa e informativos televisivos que Bruselas cuestiona la doctrina sentada por el Tribunal Supremo respecto de las conocidas cláusulas suelo, defendiendo en aquellas tierras al Norte, la retroactividad de éstas cláusulas “mal vendidas” y cuando fueran declaradas nulas.

Miren. Yo también la cuestiono.

¿Cuál es el debate? En primer lugar, debemos conocer qué dijo nuestro alto Tribunal. En nuestro anterior artículo detallábamos su postura, la cual, en síntesis, expresaba que “cuando en aplicación de la doctrina fijada en la sentencia de Pleno de 9 de mayo de 2013, ratificada por la de 16 de julio de 2014, Rc. 1217/2013 y la de 24 de marzo de 2015, Rc. 1765/2013 se declare abusiva y, por ende, nula la denominada cláusula suelo inserta en un contrato de préstamo con tipo de interés variable, procederá la restitución al prestatario de los intereses que hubiese pagado en aplicación de dicha cláusula a partir de la fecha de publicación de la sentencia de 9 de mayo de 2013” desde la cual "no es posible ya la alegación de buena fe por lo círculos interesados – entidades bancarias -, pues esta sentencia abre los ojos y las mentes de las partes contratantes, pudiendo éstas indagar y esclarecer si las cláusulas suelo insertas en contrato de préstamo con interés variable, carecen de transparencia, no por oscuridad interna, sino por insuficiencia de información”

Es decir. En un alarde de interpretación jurídica, del que sinceramente no alcanzo a entender desde un punto de vista técnico, el T.S. establece un claro límite a la retroactividad una vez se declara la nulidad de una cláusula suelo, y ello porque – dice -, desde la fecha de aquella primera y conocida sentencia, las entidades bancarias deben conocer – abrir los ojos y las mentes – si las cláusulas suelo que introdujeron en las hipotecas que concedieron,  lo fueron con suficiente transparencia o no.

Y ya está. Fin de la discusión. Dura lex sed lex.

Pero la buena fe que señala el T.S., al parecer, puede ser invocada por las entidades bancarias con anterioridad a mayo de 2013, por lo que, sensu contrario, el argumento es el siguiente: Estimadas entidades, como ahora ya lo saben, deben eliminar esas cláusulas pues, si las declaramos nulas – a petición del afectado -, deberán devolver los intereses cobrados de más, pero solo desde que pudieron conocer a través de nuestra sentencia que sus cláusulas podían ser abusivas.

Cabe formular algunas preguntas: ¿Con anterioridad a 9 de mayo de 2013, no existía legislación sobre condiciones generales de la contratación – y especial regulatoria - que los Bancos debían conocer y aplicar? ¿Cabe la excusa de la buena fe sobre lo que es una imperativa obligación para una entidad especialmente obligada y sujeta en sus formas de contratar con clientes con los que no guardan un justo equilibrio?  

        Y he aquí que, en aplicación del Derecho, con únicos parámetros de lógica y sentido común, recordando a un estimado e ilustre compañero, la doctrina sentada por el T.S., y que debo criticar abiertamente, a mi juicio se aleja de la aplicación de un sencillo y directo artículo, el 1303 del Código Civil : “Declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses …”.

No hay más. No tenemos otra norma alambicada que exija sesudas interpretaciones o aplicaciones visionarias. Sólo un precepto aplicable, dos líneas pétreas, claras, cuyo sentido y fin es de única dirección, sin desvíos o atajos semánticos.

Por tanto, cuando, y parafraseando al T.S., “se declare abusiva y, por ende, nula la denominada cláusula suelo inserta en un contrato de préstamo con tipo de interés variable …” el efecto debe ser, conforme al 1.303, el de restitución retroactiva de los intereses cobrados indebidamente causa de la nulidad declarada. Discúlpenme, no veo más interpretaciones, y por supuesto, ninguna limitación temporal a lo dispuesto por tan sencillo artículo, el cual es precepto consagrado en nuestro ordenamiento desde tiempos inmemoriales, sin que el mismo haya causado controversias ni sufrido vaivenes interpretativos.

La nulidad es nulidad, y no es la buena o mala fe elemento de este debate, por lo que no puede incidir en sus efectos, los cuales son claros y tajantes. La nulidad, una vez declarada, determina la inexistencia – como si no hubiera existido- de la cláusula desde su inicio y como consecuencia, también de los efectos que haya desplegado. – (y seré preciso como exige la propia doctrina del T.S. al respecto: sobre aquellos efectos que puedan ser revertidos, y éstos los son) -. Por esta razón, los intereses abonados en exceso por el cliente afectado con una de estas cláusulas, cuando sea declarada nula por un Tribunal,  deben (deberían) ser reintegrados con efecto retroactivo hasta la fecha en la que fue firmada su hipoteca, y a esto además, añadirle los intereses al tipo general del dinero sobre el importe que finalmente deba ser reintegrado.    

Y esta es la cuestión sobre la que la Comisión Europea, que ya ha dado un serio aviso enviando su postura al Tribunal de Justicia de la Unión Europea para que se pronuncie,  pueda que en breve ponga las cosas en otro orden, recordando que la imperatividad del ordenamiento europeo lo es para los Estados y Tribunales de la Unión. También para nuestro Tribunal Supremo. Dura Lex sed Lex.

Soplan vientos del Norte y un escalofrío recorre los pilares bancarios. 

José Méndez. Abogado 
Socio director en M+A4.

Octubre 2015

CLAUSULA SUELO EN HIPOTECAS: NEGRO SOBRE BLANCO.

En los últimos dos años, y desde la conocida sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013, referida a las cláusulas suelo, se habían sucedido todo tipo de interpretaciones tanto periodísticas como doctrinales, incluso jurisprudenciales, que habían dado lugar a una situación de cierta inseguridad. 

Recientemente, dicho Tribunal ha puesto negro sobre blanco en su doctrina. ¿Qué es lo ocurrido y dónde estamos?

Como primer cuestión diremos, que las cláusulas suelo nos son intrínsecamente ilícitas. No lo decimos nosotros, lo dice el TS, Quizá alguno se sorprenderá.  

La citada Sentencia de 9 de 2013 trataba sobre una acción colectiva de cesación de la Ley General de Condiciones de la Contratación, y sostenía, respecto de este tipo de cláusulas, aparte de su apriorística licitud, que:    

Su inclusión en los contratos a interés variable responde a razones objetivas.

No se trata de cláusulas inusuales o extravagantes. 

Su utilización ha sido tolerada largo tiempo por el mercado .

La condena a cesar en el uso de las cláusulas y a eliminarlas por abusivas, no se basa en la ilicitud intrínseca de sus efectos –en cuyo caso procedería la nulidad de las cláusulas suelo sin más-, sino en la falta de transparencia.

La falta de transparencia no deriva de su oscuridad interna, sino de la insuficiencia de la información 

No  consta  que  las  entidades crediticias no  hayan  observado sus exigencias reglamentarias 

La finalidad de la fijación del tope mínimo responde a  mantener  un  rendimiento  mínimo  de los préstamos hipotecarios 

Las cláusulas se calculaban para que no implicasen cambios significativos en las cuotas iniciales a pagar.

La retroactividad de la sentencia generaría el riesgo de trastornos  graves  con  trascendencia al orden  público  económico.

En su consecuencia, la sentencia, en sus efectos, no era retroactiva, y concluía: al tratar de la tutela de intereses jurídicos colectivos .....  la diversidad de casos de protección impone evitar una errónea norma generalizadora, y en el caso enjuiciado, la demandante, pese a que interesó la declaración de nulidad indiscriminada de las cláusulas suelo de los préstamos a interés variable celebrados con consumidores, no interesó su eficacia ultra partes, lo que, unido al casuismo que impregna el juicio de valor sobre el carácter abusivo de las cláusulas cuando afecta a la suficiencia de la información, nos obliga a ceñirlos a quienes oferten en sus contratos cláusulas idénticas a las declaradas nulas, cuando  no  se  hallen  completadas  por  otras  que  eliminen  los  aspectos declarados abusivos.

Para explicarlo, el TS no podía declarar erga omnes, para siempre y para todos, la nulidad de dicho tipo de cláusulas, pues, dijimos, no son a priori ilícitas ni intrínsecamente nulas, sino aquellas que no reunieran los requisitos exigidos, debiendo ser analizado cada caso en lo relativo a su inclusión contractual en la hipoteca y la información que al respecto le fuera acompañada. 

Tal doctrina provocó un aluvión de interpretaciones. Tal esa así que las distintas Audiencias Provinciales de nuestro país comenzaron a dictar sentencias dispares según entendieron aquel fallo les vinculaba en relación del tipo de acción - colectiva vs individual - de nulidad del 1300 C.C., etc. Unos se alistaron a filas otros se sublevaron. 

Dicha inseguridad - no se puede denominar de otro modo - fue reflejada en un conocido periódico digital, el que llegó a publicar un mapa jurídico/político por provincias y en colores como los de antaño, por el que se podía conocer en que Salas era aplicada una u otra interpretación favorable a la retroactividad. 

Incluso algunos juzgados mercantiles, bajo una muy buena y fina argumentación, enarbolando una bandera de vanguardia, sostuvieron una postura pro retroactiva, manifestando abiertamente que aquella sentencia no les vinculaba debido a dos razones esenciales: a) Aquella acción era derivada de la LGCC y no de nulidad (directamente hablando) del art. 1300 CC, por lo que declarada nula la cláusula, los efectos restitutorios del 1.303 CC eran aplicables sin divagaciones, siendo de derecho el efecto de la retroactividad en la devolución de los intereses desde la constitución de los títulos hipotecarios. Y b) La sentencia trataba de una acción colectiva, considerando elementos generales, mientras que dichos Juzgados bajaban a la arena, debatiéndose entre contrato y contrato, y su juicio, decían algunos, no afectaba a los intereses generales, ni al equilibrio del mercado, ni al orden público económico como había dejado entrever el TS.   

Motivo de la alambica situación, los juristas esperaban un nuevo pronunciamiento del T.S. - también las entidades bancarias dado que "en la arena" estaban saliendo numerosos sublevados sin piedad.

Esta nueva resolución se produjo el 8 de septiembre de 2014. La cuestión tratada era la nulidad, por abusiva, de una cláusula suelo. El Juzgado Mercantil de primera instancia declaró nula la cláusula, pero no condenó al abono de cantidad alguna a la entidad bancaria. En recurso de apelación fue estimado acogiendo el criterio del banco, y por tanto revocando la anterior sentencia. Y en casación, el Tribunal Supremo casó aquella sentencia estimando el recurso de la demandante y recurrente, pero he aquí que no se pronunció sobre la retroactividad de dicha nulidad, pues la recurrente se aquietó en este extremo a la sentencia de primera instancia al no ser recurrida en su momento, continuando el debate ulterior constreñido a la nulidad o no de la cláusula, pero no sobre sus efectos, quedando por tanto este aspecto firme y no entrando en consecuencia el TS en dicho debate, motivo del principio dispositivo.

Por tal cuestión procesal de forma, tan ansiado pronunciamiento del TS dejó la arena como estaba y algunas bocas abiertas. La "horda" de independientes seguía ajusticiando por sus fueros bajo la espada del 1.303 C.C.

Alertados de tal situación, solo cabía esperar una nueva sentencia. Temblaban algunos pilares. Pero ya sabemos como son las cosas de palacio. La situación se tornaba tensa y tal fue su carácter, que pudimos ver un acontecimiento inusual, cual fue la publicación de una nota informativa previa al dictado de una sentencia del TS, la que fue ofrecida en febrero de 2015 a través del CGPJ, y que adelantaba la que sería doctrina definitiva, por aclaratoria, relativa a los efectos retroactivos de la nulidad de las cláusulas suelo. 

Así es que el 25 de marzo de este año, 2015, la Sala en Pleno de lo Civil del Tribunal Supremo zanjó la cuestión. Comenzamos por el final, como las malas novelas:

Se fija como doctrina: "Que cuando en aplicación de la doctrina fijada en la sentencia de Pleno de 9 de mayo de 2013, ratificada por la de 16 de julio de 2014, Rc. 1217/2013 y la de 24 de marzo de 2015, Rc. 1765/2013 se declare abusiva y, por ende, nula la denominada cláusula suelo inserta en un contrato de préstamo con tipo de interés variable, procederá la restitución al prestatario de los intereses que hubiese pagado en aplicación de dicha cláusula a partir de la fecha de publicación de la sentencia de 9 de mayo de 2013".

El motivo de esta solución, y que adopta el Supremo es que, desde la sentencia de 9 mayo 2013 no es posible la alegación de buena fe por las entidades demandadas, pues aquellas sentencia "abre

los ojos y las mentes" de las partes contratantes, pudiendo éstas indagar y esclarecer si las cláusulas 

suelo insertas en contratos de préstamo con tipo de interés variable, en principio lícitas, carecen de transparencia, no por oscuridad interna, sino por insuficiencia de información.

Si, en consecuencia, tales cláusulas fueran declaradas nulas por abusivas (no lo son intrínsecamente, repetimos), se abrirá el efecto retroactivo desde la fecha de publicación de la sentencia de 9 mayo 2013, pronunciamiento clarificador que hace el TS con motivo, dice, "de la debida seguridad jurídica".

Podremos estar más o menos de acuerdo con la limitación que el alto Tribunal realiza en los efectos retroactivos de la nulidad - que a título particular no lo estamos - y que justifica y analiza en dicha sentencia, y hoy dejamos al margen. Pero lo cierto es que el César se ha pronunciado. La arena tiene su regla y el pulgar una sola y pétrea dirección. La revuelta ha terminado.

Dura Lex, sed Lex.

Abril 2015

José Méndez. Abogado.

Socio Directo MA4.